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宜春市人民政府办公室关于印发宜春市市本级国有产权转让实施细则的通知

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宜春市人民政府办公室关于印发宜春市市本级国有产权转让实施细则的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜府办发〔2008〕56号


宜春市人民政府办公室关于印发宜春市市本级国有产权转让实施细则的通知

市政府各部门:
《宜春市市本级国有产权转让实施细则》已经市政府第18次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



             二OO八年八月二十七日


宜春市市本级国有产权转让实施细则

  第一条 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国资委、财政部令3号)、《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《宜春市市本级国有资产监督管理实施办法(试行)》(宜府发[2007]27号)等有关规定,制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称的产权,是指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。
第三条 本实施细则适用于市本级行政事业单位国有产权转让和市本级国有企业(含有国有资产的集体企业,下同)产权转让。
第四条 市本级国有企业产权转让由市国资委负责监管; 市本级行政事业单位国有产权转让由市财政局委托市国资委负责监管。
第五条 国有产权转让实行统一监管、集中处置,市场运作、讲求效益,程序规范、防止流失的原则。
第六条 规范国有产权转让操作程序。
1、申报。由资产占有单位提出国有产权转让申请,填写《国有资产处置审批表》,经主管部门审核同意后向市国资委申报(无主管部门的直接向市国资委申报)。涉及土地交易或改变土地用途的,需征得市国土资源局和规划部门的同意。申报时须提供拟转让资产权证原件及复印件。
2、审核。市国资委收到资产占有单位的国有产权转让申请报告及相关部门意见后,应及时进行核实。
3、批准。市国资委按照审批权限依法履行审批职责。行政事业单位转让产权单位原值在5-50万元、大型企业转让产权单位原值在20-200万元、中型企业转让产权单位原值在10-150万元、小型企业转让产权单位原值在5-100万元的,由市国资委审核批准。行政事业单位转让产权单位原值超过50万元、大型企业转让产权单位原值超过200万元、中型企业转让产权单位原值超过150万元、小型企业转让产权单位原值超过100万元的,由市国资委审核后报市政府审批。
4、评估。对经批准同意转让的产权,由市国资委负责组织资产评估,评估机构应从市国资委建立的中介机构备选库中选定。
5、告知。国有产权转让前,应告知纪检监察部门,并自觉接受纪检监察部门的监督。
6、转让。凡涉及土地的国有产权转让由市国土资源局组织实施,未涉及土地的国有产权转让由市国资委组织实施。国有产权转让原则上必须进场交易,按照公开、公正、公平的原则规范操作,必要时邀请公证人员现场公证。
7、产权变更。产权转让后,产权变更、过户手续必须凭市国资委出具的产权交割书办理。对市本级的市外产权按规定实施转让后,由市国资委出具产权交割书或相关证明,由当地职能部门按规定办理产权变更、过户手续。对未按规定转让的国有产权,财政、房管、国土、工商、公安等部门不得擅自办理产权变更、过户手续。
第七条 行政事业单位国有产权转让后,转让方应将相关资料报市财政局备案。
第八条 转让的收支管理。
1、国有产权转让收入实行收支两条线,纳入市财政国资专户管理。
2、原资产占有单位因企业改制或其他原因需使用产权转让收入的,需提出申请并列出费用开支项目明细,经市国资委审核报市政府同意后,按批准的经费总额及项目明细直接支付到相关部门和单位。
  3、国有产权转让可按比例提取业务费。转让收入在评估价以内部分,不提取业务费;超过评估价20%(含20%)以内部分,按5%提取;超过评估价20%-30%(含30%)部分,按8%提取;超过评估价30%以上部分,按10%提取。
第九条 在国有产权转让过程中,各单位要加强联系,通力合作,确保国有产权规范转让。凡在执行本细则过程中发现有下列情况的,将按有关规定追究相关单位和责任人员的责任:(1)违规操作,不按规定程序擅自转让国有产权的;(2)相关部门不履行职责,不按规定擅自办理国有产权变更、过户手续的;(3)评估机构不如实评估,低估或高估国有产权价值的;(4)徇私舞弊,恶意串通,低价获取国有产权的;(5)隐瞒、转移、侵占、侵吞国有资产的;(6)其他损害国有权益行为的。
第十条 市国资委要加强对产权转让的监督检查,及时发现和纠正问题,并协助纪检监察部门对违规违纪行为进行查处。
第十一条 市本级各单位在国有资产报废、报损等过程中涉及的资产残值出售及其他有关产权转让行为的,参照本实施细则执行。
第十二条 袁州区的国有产权转让涉及到在市本级单位办理权属变更、过户手续的,参照本实施细则执行。
第十三条 本实施细则由市国资委负责解释。
第十四条 本实施细则自发布之日起实施。

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贵阳市环境噪声污染防治规定

贵州省人大常委会


贵阳市环境噪声污染防治规定
贵州省人大常委会


(1997年10月9日贵阳市第九届人民代表大会常务委员会第四十二次会议通过 1997年11月21日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)

规定
第一条 根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 在本市行政区域内的单位和个人,应当遵守本规定。
第三条 贵阳市人民政府环境保护行政主管部门对全市环境噪声污染防治实施统一监督管理。区、县(市)人民政府环境保护行政主管部门对该行政区域内环境噪声污染防治实施统一监督管理。
环境保护行政主管部门负责工业噪声、建筑施工噪声污染防治的监督管理。
公安、交通运输管理部门根据各自职责,负责机动车、船噪声污染防治的监督管理。
环境保护行政主管部门、公安部门根据各自职责,负责社会生活噪声污染防治的监督管理。
建设、城管、工商、文化等行政主管部门及各行业主管部门,应当协助做好环境噪声污染防治工作。
第四条 任何单位和个人,有权向环境噪声污染防治监督管理部门举报和投诉,有权要求加害人减轻或者排除危害;造成损失的,有权依法请求加害人赔偿损失。
环境噪声污染防治监督管理部门应当秉公执法,加强监督管理,及时调查处理受害单位和个人的举报和投诉。
第五条 已划定声环境质量标准适用区域的,实施国家声环境质量标准;未划定的,应当根据国家声环境质量标准划定,由市、县人民政府公布。
第六条 新建、改建、扩建的建设项目,必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。
第七条 使用固定的设备造成环境噪声污染的单位,必须在每季度第一个月上旬向所在地环境保护行政主管部门办理排污申报登记。
在市区及其他区、县(市)人民政府所在地镇范围内进行建筑施工,使用机械设备产生环境噪声污染的施工单位,必须在开工前15日向工程所在地环境保护行政主管部门办理排污申报登记。
在市区及其他区、县(市)人民政府所在地镇噪声敏感建筑物集中区域内,使用固定设备造成环境噪声污染的商业企业,必须在开业前15日向所在地环境保护行政主管部门办理排污申报登记。
排污单位办理排污申报登记,必须按规定提供噪声污染的有关资料。环境保护行政主管部门接受申报后,属本条第一款规定的,应当在30日内办理完毕,属本条第二款、第三款规定的,应当在10日内办理完毕。排污单位应当按照审批意见采取防治措施,使噪声排放达到国家规定的
标准。
第八条 贵阳市属及市属以上企事业单位的噪声排污申报登记,由市环境保护行政主管部门办理。
区、县(市)属企事业单位的噪声排污申报登记,由区、县(市)环境保护行政主管部门办理。
第九条 贵阳市环境保护监测站负责对本行政区域内声环境质量进行常规监测和污染源监督性监测。
第十条 在噪声敏感建筑物集中区域内,不得新建超过本区域声环境质量标准的企业和项目;对原有产生环境噪声污染的企业,必须限期治理,达到本区域的声环境质量标准。
在噪场敏感建筑物集中区域内,不得从事振动、敲打、撞击、电锯等高噪声的维修、加工行业,经依法设立的维修、加工等行业排放工业噪声,必须符合国家规定的排放标准。
第十一条 对在市区及其他区、县(市)人民政府所在地镇范围内的建设工程,建设行政主管部门应当在施工单位办理完毕噪声排污申报登记后,再核发建设项目施工许可证。
禁止22时至晨6时在本条前款规定范围内进行产生环境噪声污染的建筑施工作业。
因特殊需要必须连续作业的,须经所在地环境保护行政主管部门审查,同级人民政府批准并出具证明。位于南明区、云岩区范围内的,由市环境保护行政主管部门审查,市人民政府批准。
施工单位应当将环境保护行政主管部门审查同意的允许环境噪声值、限制产生环境噪声污染的作业范围、连续作业的具体时间、审批文号向附近居民公告。
第十二条 在市区中心环线范围内和其他禁鸣路段,除执行紧急任务的特种车辆外,禁止鸣喇叭。
公安部门应当在进入中心环线的路口和其他禁鸣路段设置明显标志。
第十三条 在非禁鸣路段,禁止机动车辆使用音量超过105分贝的喇叭,连续鸣喇叭不得超过3次,每次鸣喇叭时间不得超过0.5秒。
第十四条 公安、交通运输管理部门应当将机动车辆整车噪声和喇叭噪声的监督管理纳入新车入户检测、年度综合性能检测和技术等级评定,达不到规定要求的不予发放牌照和办理年检。
第十五条 禁止在市区及其他区、县(市)人民政府所在地镇噪声敏感建筑物集中区域内使用高音广播喇叭;禁止在商业经营活动中使用高音喇叭或者采用其他发出高噪声的方法招揽顾客;不得违反规定销售和安装警报器。
在市区街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动,需要使用产生高噪声音响器材的,必须经当地公安部门批准。
第十六条 使用电器、乐器或者进行其他家庭室内娱乐活动,边界噪声昼间不得超过60分贝,22时至晨6时不得超过50分贝。
第十七条 在住宅楼进行装修、制作家具等产生噪声的,22时至晨6时不得进行作业。
第十八条 建设项目中需要配套建设的环境噪声污染防治设施没有建成或者没有达到国家规定的要求,擅自投入生产或者使用的,由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以并处500元以上3000元以下罚款。
第十九条 违反本规定拒报或者谎报规定的环境噪声排放申报事项的,环境保护行政主管部门可以根据不同情节,给予警告或者300元以上3000元以下罚款。
第二十条 未经环境保护行政主管部门批准,擅自拆除或者闲置环境噪声污染防治设施,致使环境噪声排放超过规定标准的,环境保护行政主管部门责令改正,并处以500元以上3000元以下罚款。
第二十一条 不按照国家规定缴纳超标准排污费的,环境保护行政主管部门可以根据不同情节,给予警告或者处以1000元以上1万元以下罚款。
第二十二条 在噪声敏感建筑集中区域内造成严重环境噪声污染,经限期治理逾期未完成治理任务的企事业单位,除按国家规定加收超标准排污费外,由环境保护行政主管部门处以1万元以上5万元以下罚款,或者按规定权限由环境保护行政主管部门提出意见,报同级人民政府责令停
业、搬迁、关闭。
第二十三条 未经当地公安机关批准,进行产生偶发性强烈噪声活动的,由公安机关根据不同情节给予警告或者处以50元以上200元以下罚款。
前款所指偶发性强烈噪声,指暂时发生的,持续时间短,超过130分贝的高强度噪声。
第二十四条 拒绝环境保护行政主管部门或者其他环境噪声污染监督管理部门、机构现场检查或者在被检查时弄虚作假的,环境保护行政主管部门或者其他环境噪声污染监督管理部门可以根据不同情节,给予警告或者处以200元以上3000元以下罚款。
第二十五条 未经批准在规定区域内,夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业的,由工程所在地环境保护行政主管部门责令改正,可以并处以1000元以上3万元以下罚款。
第二十六条 违反本规定第十五、十六、十七条的,由公安机关给予警告;不听劝告的,可处以50元以上200元以下罚款。
第二十七条 有下列行为之一的,由公安机关给予警告,可以并处50元以上200元以下罚款。
(一)在规定区域内使用高音广播喇叭的;
(二)在市区街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动,擅自使用产生高噪声音响器材的;
(三)从家庭室内发出严重干扰周围居民生活的环境噪声的。
第二十八条 在商业经营活动中使用发出高噪声的方法招揽顾客造成环境噪声污染的,由公安机关责令改正,可以并处100元以上500元以下罚款。
第二十九条 文化娱乐场所和其他使用固定设备的商业企业,未采取有效措施,边界噪声超过国家规定排放标准,造成环境噪声污染的,由环境保护行政主管部门责令改正,可以并处500元以上1万元以下罚款。
第三十条 对环境噪声违法行为实施罚款的行政处罚,法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第三十一条 本规定自公布之日起施行。



1997年11月21日
《论缔约过失责任》

作者:梁桦水(梁鹏)
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785、13311289195


内容提要:
法律社会是契约的社会,人与人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约,如何履行契约,如何寻求救济是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后,契约的各个相对方应当依据诚实信用原则适当地、全面地履行合同义务,违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时,过错一方之缔约参与人应当对相对方承担损害赔偿责任,使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约过失责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。

关键词:缔约过失责任、诚实信用、先契约义务

一、缔约过失责任的概述。
缔约过失责任是指在合同订立过程中,因缔约参与者之一方违反诚实信用原则而使得参与的他方利益受损,而应该承担的民事责任,它与合同违约责任相比较其区别在于时间上,它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前,也包括了这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务”。而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时,买受人若善意无过失,为保护交易安全,于特殊情形下,承认买主得基于买主诉权,以诚意诉讼,向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知,信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在,只不过情形不多,适用范围也较小罢了。(1)”由此可见,因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。
一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,将德国普通法源之罗马法扩张解释,广泛地承认信赖利益赔偿。他指出“从事缔结契约的人,是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露在外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害。(2)”由此可述耶林的理论可归纳为两点即:
1.契约关系成立前,在特定的条件下,双方当事人已进入一个具体的,可以产生权利义务的质的关系;
2.缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。耶林的这一理论的提出被誉为法学上的发展而备受推崇。许多国家与地区在立法或司法实践中对该制度有不同程度的引进。归纳起来有以下几中模式:
“A.法国模式,即立法中没有关于缔约过失的明确规定,但在司法实践中有着不同程度的适用。
B.德国模式,即将其不作为一般原则加以规定,但对具体情形做了规定。例如:我国台湾地区民法效法《德国民法典》仅就撤消错误表示(第91条)、无权代理(第110条),标的自始给付不能(第247条)之缔约过失责任作出了规定。(3)”
中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表述。1999年颁发的《合同法》中对缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
1.假借订立合同,恶意进行磋商;
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3.有其他违背诚实信用原则的行为。
第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
据此,缔约过失责任有如下几种类型:1.恶意缔约。2.欺诈缔约。3.违背诚实信用原则的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的保护。7.合同被确认无效、撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效,撤销产生的此责任,并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信息(包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等)而致使合同被确认无效或撤消时,买受人提出的赔偿数额(即已付房款的双倍)作出了规定。
二、缔约过失责任的法律特征。
“缔约过失责任在历史发展过程中,曾被归入违约责任中,也曾被纳入侵权责体系内,但在我国法上宜为独立的制度,道理如下:缔约过失责任以先合同义务为成立的前提,违约责任以合同债务为成立的前提;先合同义务是法定义务,合同债务主要为约定义务,核心以给付义务。缔约过失责任以过错为要件,缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失。违约责任赔偿的履行利益的损失。故两者不同。缔约过失责任也不同于侵权责任,因为侵权行为法所加于人们的义务是不得侵害权益。只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身原则上就不负责任。(4)”
缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具备民事责任的一般构成要件。具体讲包括:1.缔结合同的义务;2.缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;3. 违反先合同义务有过错;4.违反义务行为与损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度,其本身应有着自己得法律特征。
(一)、缔约过失责任从其概念上分析,它应具有如下的法律特征:缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程,“为了缔结合同,一方实施了某种法律意义的行为(如发生要约或要约邀请),并受到该要约的拘束,而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请,这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后,才能产生缔约上的联系。(5)”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。(6)”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段。但是,即使相对人做出了承诺并达到要约方,而按照国家有关法律、法规规定的需经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备时方可成立的合同,在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。“需指出的是,过错虽发生在缔约阶段,但合同却能够继续向前推进,若这种过错导致了合同无效或被撤消,就仍可能产生缔约过失。(7)”因此,缔约过失责任必是产生于合同订立过程中的民事责任,这是与合同的违约责任产生有着质的区别。
(二)、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任。
先合同义务又称为先契约义务,指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时,基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协助、保密的义务。这些义务“是缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立而产生的给付义务…是随着债的关系的发展而逐渐产生的,因而学说上又称为附随义务,它自要约生效开始产生。(8)”作为先合同义务它包括了如下的特征:1.是法定义务,不须当事人协商创立也不允许约定排除;2.具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定行为,以维护对方的利益;3.对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。
基于诚实信用原则所产生的附随义务是贯串于整个民事、商业活动始终的,只有将这一原则贯穿始终才能维护交易的安全。特别是在缔约阶段强调合同义务的遵循,才能使得成立的合同充分地体现公平的原则,才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约过程对先合同义务的遵守,才能使合同法中确定的平等协商原则、契约自由原则、意思自治原则得以实现。笔者认为,先合同义务中的核心义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务才能在缔约的各个阶段来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、保护义务。只有通过对缔约协商过程中的注意义务的遵循,才能束己的来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势的一方不去忽视或遗漏相对方利益的存在。
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务;有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务,但无论如何界定其内容,法学界大致的观点包括告知义务,它又包括了使用方法的告知义务,重要的、与缔约相关联的资讯告知义务,瑕疵告知义务等;协作及照顾义务。“在合同订立中,应尽力考虑他人利益,尽力能为他人提供便利,不得滥用经济上的优势地位,胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时,债务人应通知债权人,以免债权人蒙受意外损失;(9)”“不得欺诈他人。…如做虚假广告、虚假说明,隐瞒产品瑕疵等,诱使他人与自己订约;保密义务;不得滥用谈判自由义务。(10)”
但是,对于保护义务是否为先合同义务,学界及司法实践中多有争议。德国1919年的一则判例首次将保护义务作为先合同义务作为裁判的依据而引发了学术上的反对之声。“只有具有缔约上的联系,缔约当事人之间才能产生一种信赖关系,甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商,才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某中缔约上的联系以后,一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系,无从表明双方之间具有缔约关系,则一方的过失致他人的损害,不能适用缔约上的过失责任。(11)”如台湾学者王泽鉴先生亦认为违反保护主义,使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿,即为已足。因此,我亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务,不仅限于缔约双方应负有的义务。在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损,亦应通过侵权法加以解决之。
(三)、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。(12)”“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系,就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失,都不影响缔约过失责任的承担。(13)”
(四)、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
在缔约过程中,因一方对先合同义务的违反致使合同不能成立。或成立后被确认无效,被撤消。这是缘于违反义务一方的过错所致。因为其的过错所产生的合同被宣布无效,撤消或不能成立,给另一方带来的是信赖利益的损失,它是构成缔约过失责任的要件之一。不同于合同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。
信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位,当另一方违背其诺言时,为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。(14)”“信赖利益的构成必须符合三个要件:
1.双方为缔约进行合理的接触;
2.一方因对方的行为产生信赖;
3.一方由于信赖而支出一定的成本,包括放弃一定的机会。(15)”
通说认为,缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益,而非固有利益和履行利益。对于固有利益即因违反保护义务,侵害相对人身体健康或财产权利而 造成的损失及损害。前已述,先合同义务不应当包含保护义务的内容。对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益,应当通过合同责任加以解决,使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与旅行利益也通过缔约过失责任加以解决,将混淆其与侵权责任和合同责任的界线,不利于建立和谐的责任体系。
对于信赖利益如何界定,各国在立法上有着不同规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。“有的学者认为,适用缔约过失责任赔偿时,一般只赔偿直接损失,间接损失一般不予考虑。(16)”认为缔约过失造成损害的赔偿范围包括A缔约费用;B准备履约的费用;C准备履行费用支付后所产生的利息损失等。将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损失排除在外。主张将缔约过失责任赔偿范围确定为仅有直接损失的观点认为,信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失,将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大,不利于确定责任,举证困难等情形。同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失,如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害,不予赔偿则不公平。
笔者认为,缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主,间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿,实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在,在缔约过程中,缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务,如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿,则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务,可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益,不利于交易秩序的正常进行。例如,甲向乙方发出要约,要将自己所有的汽车一部以16万元售与乙。乙方认为甲的要约可以接受,就回复给甲讲15日内付款订立合约。乙方为筹款将自己新购的一台机器以低于原值2万元的价格卖掉,获款16万元,第14日乙方前往甲处,甲告知乙于前日将此车卖与丙并办理了过户手续。致使甲与乙间的合同不能成立,甲方应当承担缔约过失责任。赔偿乙方的损失在此应当为直接损失。即低于原值卖掉的机器款2万元及利息损失。
又例如甲对乙表示出售某新款设备,价格为50万元,乙方承诺后,拒绝丙以45万元出售同种设备的要约。而其后甲以意思表示错误为由撤消了买卖时,乙方丧失与丙订立有利契约的机会。故乙将向甲请求5万元的损害赔偿。这5万元应为甲的缔约过失责任而使乙方产生的机会丧失的间接损失。
如何确定与计算与第三人缔约机会的丧失之损失,笔者认为“如果第三人已就相同标的与“第四人”签订了合同,那么可以确定“第四人”依此合同获得的净利润为信赖人的损失。(17)”是较为合理的,但应考虑受害人与“第四人”的缔约、履约能力是否相当。“我们可以看到,丧失订约机会之损害,应从个案来看,试图提供一个整齐划一的方案是不可能的,但至少应把握以下几点:其一,与第三人缔约的机会是曾经真实存在的,如第三人发出的要约或要约邀请等;其二,该有利机会现已失去;其三,这种机会的失去是由对缔约行为的信赖。(18)”
(五)、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。