毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区依法行政监督办法毕节地区行政执法过错责任追究办法毕节地区行政规范性文件备案审查办法的通知
贵州省毕节地区行政公署办公室
毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区依法行政监督办法毕节地区行政执法过错责任追究办法毕节地区行政规范性文件备案审查办法的通知
(毕署办通〔2008〕206号)
各县（自治县）、市人民政府，百里杜鹃风景名胜区管委会，行署各部门、各直属机构：
《毕节地区依法行政监督办法》、《毕节地区行政执法过错责任追究办法》、《毕节地区行政规范性文件备案审查办法》三个办法已经行署同意，现印发你们，请遵照执行。
二○○八年十二月十五日
毕节地区依法行政监督办法
第一章 总则
第一条 为了加强对全区行政机关全面推进依法行政工作的监督，加快法治政府建设，根据《国务院全面推进依法行政实施纲要》和《贵州省人民政府关于贯彻国务院全面推进依法行政实施纲要的意见》精神，依照有关法律法规，结合本区实际，制定本办法。
第二条 本办法所称依法行政监督，是指上级行政机关对下级行政机关推进依法行政工作的督促检查、考评奖惩、责任追究等活动。
第三条 全区各级行政机关开展依法行政监督活动应当遵守本办法。
第四条 行署领导全区的依法行政工作，对县（市）人民政府和行署所属部门、派出机关的依法行政工作实施监督。
县（市）人民政府领导本行政区域的依法行政工作，对所属部门、派出机关和下一级人民政府的依法行政工作实施监督。
行署和县（市）人民政府所属部门、派出机关领导本部门、本系统的依法行政工作，对本系统下一级部门的依法行政工作进行督促指导。
实行垂直管理的部门，对本系统下一级部门的依法行政工作实施监督。
对本区内法律法规授权管理公共事务的组织和受委托行使行政权的组织依法行政工作的监督，由有管辖权的行政机关负责。
第五条 行署、县（市）人民政府，行署所属部门、派出机关、实行垂直管理部门的法制机构具体承办本级和本部门的依法行政监督工作，履行下列职责：
（一）制定和落实依法行政监督的相关制度；
（二）提出依法行政监督的方案并组织实施；
（三）负责对依法行政监督工作的指导、督促和检查；
（四）协调有关部门或机构做好依法行政监督工作；
（五）法律、法规规定的其他职责。
县、市人民政府所属部门依照各自职责权限和法律、法规的规定做好依法行政监督的相关工作。
第二章 监督内容
第六条 上级行政机关对下级行政机关在依法行政组织领导方面的下列事项进行监督：
（一）行政首长推进和落实依法行政工作的情况；
（二）依法行政中长期规划和年度工作计划的制定及落实情况；
（三）依法行政重大问题的研究解决情况；
（四）依法行政报告制度的执行情况；
（五）依法行政工作的督促检查情况；
（六）领导干部和行政执法人员依法行政知识的学习培训和考试情况;
（七）对下一级行政机关依法行政工作的考评及对负有领导责任人员的问责情况；
（八）法制机构和法制工作队伍建设情况。
第七条 上级行政机关对下级行政机关行政决策方面的下列事项进行监督：
（一）保证依法、科学、民主决策的组织建设情况；
（二）建立完善重大行政决策听取意见、听证制度的情况；
（三）行政决策合法性审查、重大决策集体决定、重大决策实施情况反馈、责任追究等制度是否建立和规范运行；
（四）行政决策权是否在法定权限范围内行使；
（五）专业性较强的决策事项是否经过专家论证，社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的重大决策事项是否向社会公布或广泛听取公众意见；
（六）健全完善行政决策效果的跟踪和实施情况后评价制度的情况。
第八条 上级行政机关对下级行政机关执行规范性文件备案审查制度方面的下列事项进行监督：
（一）制定规范性文件是否符合法定权限；
（二）制定规范性文件是否符合法定程序；
（三）制发的规范性文件内容是否合法；
（四）制发的规范性文件是否按照规定报送上级机关备案；
（五）对下一级行政机关报送备案的规范性文件是否进行严格审查，对发现的问题是否及时进行处理；
（六）规范性文件目录是否按期向上级报送，是否定期清理规范性文件；
（七）规范性文件对社会和公众的开放情况。
第九条 上级行政机关对下级行政机关行政执法的下列事项进行监督：
（一）是否结合地方或部门实际，制定实行执法责任制的具体办法；
（二）是否积极推进行政执法体制改革，从源头上解决多头执法、重复执法、执法缺位问题；
（三）是否规范执法行为，完善执法程序，建立健全执法监督检查和责任追究制度；
（四）是否清理并公布执法依据，依法界定行政执法职责，科学设定执法岗位，公开执法流程。是否根据法律、法规、规章的变更和行政执法主体的变更情况适时进行调整；
（五）是否有对违法或者不当的行政行为未予追究责任的情况；
（六）是否依法确认行政执法主体，有无不具备行政执法资格的机构或组织及其人员从事行政执法活动的情况；
（七）是否做好行政执法人员执法证件管理工作，建立行政执法人员档案，是否及时变更并及时公告。
（八）是否建立和落实行政执法立案、回避、调查、听证、决定等程序，有无严重程序违法或滥用职权的情况；
（九）是否开展行政执法质量考评，定期评价行政执法效果；
（十）是否开展行政执法案卷评查；
（十一）是否对行政执法文书的规范性与统一性作具体要求。
第十条 上级行政机关对下级行政机关依法履行职责方面的下列事项进行监督：
（一）是否严格履行法定职责，依法查处并纠正违法行为，有无因行政不作为、乱作为损害公共利益及行政相对人利益和导致行政管理秩序混乱、造成重大社会影响的情况；
（二）是否有随意撤销、变更生效行政决定的情况；
（三）是否有执法不规范，滥用职权，影响发展环境和投资环境的情况；
（四）是否严格履行行政复议职责，有无该受理不受理、该审查不审查、该决定不决定的情况；有无拒不执行上级行政机关复议决定的情况；
（五）是否建立健全行政应诉工作机制，政府或部门主要领导是否积极出庭应诉，有无拒不应诉或者拒不履行人民法院生效行政判决的情况；
（六）是否建立健全投诉举报受理查处机制，有无推诿、敷衍、拒不查处投诉举报的情况。
第十一条 上级行政机关对下级行政机关执行政府信息公开制度的下列事项进行监督：
（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益重大信息的公布情况；
（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的重大信息的公布情况；
（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的信息公布情况；
（四）编制及更新本机关信息公开目录的情况；
（五）依公民、法人和其他组织申请公开信息的情况;
（六）本机关执法依据、执法人员、执法职权、执法程序、执法结果的公开情况；
（七）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的重大信息的公布情况。
第十二条 行署对县（市）人民政府的监督，除本章其他条款规定的内容外，还应当对下列事项进行监督：
（一）转变政府职能的情况；
（二）依法设置机构，理顺行政管理体制的情况；
（三）创新行政管理方式，推进行政审批制度改革的情况；
（四）深化行政执法体制改革，开展相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权和综合执法的情况；
（五）行政执法、行政监督、行政复议经费财政保障的情况。
第三章 监督方式和程序
第十三条 依法行政监督主要采取全面检查、抽查、专项督察、重大问题调查、统计分析、审查依法行政工作报告等方式。
第十四条 上级行政机关对下级行政机关推进依法行政工作情况可以进行全面检查，也可以根据工作进展情况进行不定期抽查。
第十五条 上级行政机关应当对下级行政机关依法行政重大部署的落实、重要工作的完成、重大事项的办理进行专项督察。
第十六条 行政机关对在依法行政监督中发现的重大问题应当进行调查。
第十七条 行署、县（市）人民政府、行署派出机关及实行垂直管理部门的法制机构应当根据依法行政监督工作的需要，提出全面检查、抽查、专项督察、重大问题调查的建议，经本级机关行政首长批准后组织实施。
第十八条 对依法行政的全面检查、抽查、专项督察、重大问题调查，应当组成检查组、督察组、调查组。
检查组、督察组、调查组可以通过听取汇报、查阅有关文件、召开座谈会、个案调查、实地走访等方式掌握情况，查清事实。
有关单位应当予以配合，如实说明情况，提供相关材料。
第十九条 检查组、督察组对发现的问题应当向有关单位提出改进工作的建议，并向派出检查组、督察组的机关报告检查、督察情况。
第二十条 调查组应当将依法行政重大问题的调查结果报告派出调查组的机关，并提出处理建议。
涉及对行政机关工作人员处理的，应当向有管辖权的上级行政机关或监察机关提出建议。
派出调查组的机关应当对调查组的处理建议进行审核，并及时作出决定；超出本机关处理权限的，报有权机关决定。处理结果需要公布或向有关方面反馈的，应当及时公布或反馈。
第二十一条 行署、县（市）人民政府、行署派出机关及实行垂直管理部门应当建立依法行政情况统计制度，结合本行政区域、本部门或本系统实际设计、发放、收集依法行政情况统计报表，对下级机关推进依法行政情况进行调查、分析。
第二十二条 各级行政机关应当于每年年底向上一级行政机关报告依法行政工作情况，县（市）人民政府应当同时向本级人大常委会报告。
依法行政工作报告由法制机构代表本级人民政府或本机关、本部门受理和审查。
第四章 考评与奖惩
第二十三条 行署、县（市）人民政府应当结合《贵州省行政执法责任制和评议考核规定》、《贵州省行政执法奖励办法》，制定依法行政考评指标，对下一级人民政府和所属部门的依法行政工作进行年度考评。
行署派出机关和实行垂直管理的部门对本机关、本系统依法行政工作进行年度考评。
依法行政工作年度考评可以作为本级政府和本机关、本系统政务专项考核,单独进行；也可以纳入年度目标责任考核,统一进行。
第二十四条 上级行政机关对下级行政机关依法行政的考评结果应当进行通报，或者通过适当方式向社会公布。
第二十五条 各级行政机关对推进依法行政工作成效突出的单位，应当给予表彰和奖励。
第二十六条 行政机关有下列行为之一的，由有管辖权的上一级行政机关给予通报批评，责令改正：
（一）对依法行政工作不安排部署、不督促检查的；
（二）未完成依法行政年度工作任务的；
（三）不按规定报告依法行政情况的；
（四）推行行政执法责任制不力，执法岗位及责任不落实的；
（五）依法行政考评未列入政务专项考核或未纳入年度目标责任考核的。
第二十七条 在依法行政工作中有违反纪律情况的，依照有关法律法规对责任人给予相应的行政处分。
第五章 附则
第二十八条 法律、行政法规，贵州省地方性法规、政府规章对行政行为监督已有规定的，按照其规定执行。
第二十九条 本办法由行署法制办负责解释。
第三十条 本办法自2009年1月1日起施行。
毕节地区行政执法过错责任追究办法
第一章 总则
第一条 为规范行政执法行为,促进依法行政，加强行政执法监督，提高行政效能，预防和及时纠正行政执法过错行为，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《贵州省行政执法过错责任追究办法》，结合本区实际，制定本办法。
第二条 对本区各级行政执法机关及其行政执法人员行政执法过错责任的追究，适用本办法。
本办法所称行政执法机关，是指具有行政执法职能的各级行政机关、法律法规授权的具有管理社会公共事务职能的组织以及受行政机关委托从事行政执法活动的组织。
本办法所称行政执法人员，是指行政执法机关从事行政执法活动的工作人员。
第三条 行署、县（市）人民政府领导本行政区域的行政执法过错责任追究工作。行署、县（市）人民政府所属各部门、派出机关负责本部门、本系统行政执法过错责任追究工作。
第四条 行政执法过错责任追究，坚持执法为民，公平正义，实事求是，有错必纠，权力与责任相一致，教育与惩处相结合的原则。
第五条 行政机关及行政执法人员有行政执法过错行为的，必须追究行政执法过错责任；违反行政纪律的，由监察机关追究政纪责任。
第六条 各级行政机关实施行政执法过错责任追究制度和工作情况应当纳入依法行政工作考核范围，作为行政绩效和岗位目标考核的重要内容。
第二章 行政执法过错责任追究的对象和范围
第七条 行政执法过错责任追究的对象是行政机关及其工作人员的行政执法过错行为。
第八条 行政执法过错行为是指行政机关及其行政执法人员在行政执法活动中，因故意或过失，作出的违法或者明显不当的具体行政行为，以及不履行或不正确履行法定职责的行为。
第九条 在实施行政许可过程中，下列情形属于行政执法过错行为：
（一）滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可的；
（二）超越法定职权作出准予行政许可的；
（三）违反法定程序作出准予行政许可的；
（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
（五）对符合法定条件的行政许可申请不予受理或拖延受理的；
（六）对符合法定条件的申请人不予行政许可，或者不在规定时限内作出行政许可的；
（七）无法定依据收费或者不按法定项目和标准收费的；
（八）对涉及不同部门的行政许可，在规定期限内不办理、延迟办理，或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不移交，或者拖延移交的；
（九）不按规定向申请人出具相关书面凭证的；
（十）将行政许可权违法委托给公民、法人和其他组织行使的；
（十一）其他违反行政许可规定，贻误行政许可工作，损害许可申请人合法权益的。
第十条 在实施行政征收、征用过程中，下列情形属于行政执法过错行为：
（一）无法定依据、法定职权实施征收、征用的；
（二）擅自设立征收、征用项目，或者擅自改变征收、征用范围和标准的；
（三）未按法定程序实施征收、征用的；
（四）其他违反征收、征用规定的。
第十一条 在实施行政检查过程中，下列情形属于行政执法过错行为：
（一）无法定依据、法定职权实施行政检查的；
（二）超越法定权限实施行政检查的；
（三）非正当目的实施行政检查的；
（四）不按法定程序、时限实施行政检查的；
（五）放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政检查职责的；
（六）隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的；
（七）其他违反行政检查工作规定，损害行政管理相对人合法权益的。
第十二条 在实施行政强制过程中，下列情形属于行政执法过错行为：
（一）无法定职权或者超越法定职权实施行政强制的；
（二）无法定事实依据实施行政强制的；
（三）违反法定程序实施行政强制的；
（四）擅自使用、因重大过失损毁或丢失被查封、扣押财物的；
（五）其他违反行政强制规定，损害行政管理相对人合法权益的。
第十三条 在实施行政处罚时，下列情形属于行政执法过错行为：
（一）无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的；
（二）指派、委托不具备行政执法资格的组织或人员实施行政处罚的；
（三）擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的；
（四）违反“一事不再罚”原则，对当事人的同一违法行为重复处罚的；
（五）违反“罚缴分离”规定，擅自收取罚款的；
（六）对当事人进行罚款、没收财物的处罚不开具法定部门制发的罚款、没收财物凭证的；
（七）应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的；
（八）玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的；
（九）未履行法定告知义务的；
（十）依法应当组织听证而不组织听证的；
（十一）实施行政处罚显失公正的；
（十二）违反法律法规规章规定其他情形的。
第十四条 在实施其他行政管理过程中，有下列情形之一的，属于行政执法过错行为：
（一）违法集资、摊派费用，或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的；
（二）侵犯公民、法人和其他组织的合法经营自主权的；
（三）要求公民、法人和其他组织接受无法定依据的指定服务，或者购买无法定依据的指定商品的；
（四）违反有关规定，截留、私分、挪用罚没款、征收款，截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的；
（五）损害公民、法人和其他组织人身权、财产权等合法权益的其他执法行为。
第十五条 不履行法定职责的下列行为，属于行政执法过错责任行为：
（一）经公民、法人和其他组织请求，拒绝、拖延履行法律、法规和规章规定义务的；
（二）拒绝、拖延执行上级机关依法作出的行政决定造成后果的；
（三）具有法定义务但在法定期限内不作为的；
（四）不依法给予公民、法人和其他组织行政赔偿、行政救济、行政补偿、行政给付的；
（五）对违反法律、法规、规章、上级行政机关的决定、命令的行为，不主动纠正或纠正不力，造成严重后果的；
（六）收到公民、法人或其他组织的投诉、举报、申诉、控告、检举后，不按照规定履行调查、处理职责的。
第三章 行政执法过错责任的确定
第十六条 对行政执法过错行为，应当追究有关行政机关及其行政执法人员的行政执法过错责任。
第十七条 法律法规规定或行政执法机关内部工作制度规定，需进行审核、批准的行政执法行为，除下列情形外，应根据责任和所起作用追究审核人、批准人的行政执法过错责任：
（一）承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出行政许可的；
（二）承办人弄虚作假、徇私舞弊，致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责的；
（三）虽经审核人审核、批准人批准，但承办人不依照审核、批准内容实施的。
第十八条 经行政机关集体讨论决定作出的具体行政行为，产生行政执法过错行为的，追究行政机关主要负责人的行政执法过错责任。
第十九条 两个以上行政机关联合执法、集中执法活动中产生的行政执法过错行为，追究相关行政执法机关及其负责人的行政执法过错责任。
第二十条 行政执法人员根据上级决定或命令执行公务时，认为上级的决定或命令有错误的，应当向上级提出改正或撤销该决定、命令的建议。上级不改变该决定、命令，执行后产生的行政执法过错行为，执行人员不承担责任，但该决定、命令明显违法的，执法人员应当承担相应的行政执法过错责任。
第二十一条 行政执法人员具有下列情形，应当从重追究其行政执法过错责任：
（一）行政执法人员明知本人的行政执法过错行为处于继续状态，而不积极采取措施予以纠正的；
（二）行政执法人员一年内发生三次以上行政执法过错行为，或者两次以上被追究行政执法过错责任，仍然发生同一性质、同一种类行政执法过错行为的；
（三）干扰、阻碍、抗拒对其行政执法过错行为进行调查的；
（四）对投诉人、检举人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。
（五）越权执法，滥用职权，玩忽职守的；
（六）贪污受贿，徇私枉法的；
（七）其他情节严重，性质恶劣，可以从重追究责任的情形。
第二十二条 行政执法人员有下列情形之一的，可以从轻或者减轻追究责任：
（一）因不可抗力使危害后果加重的；
（二）因正当防卫或紧急避险使危害后果加重的；
（三）因受害一方当事人故意或者隐瞒重要证据使危害后果加重的；
（四）其他可以从轻或者减轻追究责任的情形。
第二十三条 行政执法人员有下列情形之一的，可以免予追究责任：
（一）行政执法人员发现行政执法过错行为，并积极采取补救措施，没有发生危害后果的；
（二）因法定技术鉴定部门鉴定结论错误直接导致执法过错的；
（三）情节显著轻微，没有造成危害后果的；
（四）其他可以免予追究责任的情形。
第二十四条 在共同行政执法过错行为中,起辅助或次要作用的人员，比照对该行为起主要作用的行政执法人员,从轻、减轻或免除责任追究。
第四章 行政执法过错责任追究形式
第二十五条 行政执法人员有行政执法过错的，根据其行政执法过错行为的性质、情节、后果，给予下列形式的处理：
（一）情节轻微，社会影响较小，危害后果不大的，责令书面检查；
（二）情节较轻，在一定范围内产生较大影响或危害后果的，通报批评；
（三）情节严重，造成较大社会影响或危害后果的，收回行政执法证，暂停其执法资格；
（四）性质恶劣、情节严重，产生重大社会影响或危害后果的，取消执法资格。
应当给予有关人员行政处分或调离执法岗位的，按照人事管理的权限，由人事、监察机关或行政主管部门作出处理。
涉嫌构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十六条 行政机关有行政执法过错责任，具有下列情形之一的，可以责令限期整改。情节严重的，给予通报批评，取消评先树优资格：
（一）作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼中被确认违法或者变更、撤销的比例超过20%的；
（二）在行政执法责任制考核评议中，群众满意度低于50%的；
（三）不推行行政执法责任制，或者在推行行政执法责任制工作中弄虚作假、虚报敷衍的。
第二十七条 除依照本办法追究有关行政执法机关和行政执法人员行政执法过错责任外，需要对有关行政执法人员采取组织处理措施的，按照干部管理权限和规定的程序办理。行政执法过错责任追究机关可以向有关管理机关提出处理建议。
第二十八条 因行政执法过错行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害后果，并进行了国家赔偿的，依据《中华人民共和国国家赔偿法》，对符合追偿条件的相关人员进行追偿。
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合同诈骗中“非法占有目的”之探析
向隆鸣
合同诈骗罪是97刑法新增加的罪名。在以往的司法实践中，合同诈骗的行为都按诈骗罪处理。同其他金融诈骗罪一样，合同诈骗罪也是从诈骗罪中分离出来的。在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“96司法解释”）中，合同诈骗以司法解释的形式初次从普通诈骗中分离出来，但并没像其他金融诈骗罪那样，发展为独立的罪名，当时在定罪和量刑上都按诈骗罪处理（现在合同诈骗罪的量刑也同诈骗罪相一致）。随着社会主义市场经济秩序的建立和发展，合同的作用和影响在我们生活中越来越普遍、越来越重要，准确把握合同诈骗犯罪和合同纠纷的界限，是区分罪与非罪的一大难点。
一、现行刑法规定与96司法解释的差异
根据刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。行为上主要表现为该法条所列举的五种情形：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同（即虚假主体）；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保（即虚假担保）；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的（即以履行小额合同引诱诈骗）；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的（即携款逃匿诈骗）；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。侵害的客体是经济合同管理制度和公私财物的所有权。主体是一般主体。
96司法解释第二条第三款则是用六个方面的行为规定了“行为人有下列行为之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗”，其中仅第（一）项就规定：“明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1、虚构主体；2、冒用他人名义；3、使用伪造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6、使用其他欺骗手段使对方当事人交付发款、物的。”此外还规定了第（二）至第（六）项内容。
仔细比较，现行刑法规定与96司法解释的差异是很明显的。主要表现在，一是刑法第二百二十四条规定的合同诈骗的范围较96司法解释要窄，仅上述五个方面，而96司法解释规定的合同诈骗的范围，比刑法二百二十四条宽泛许多。比如96司法解释规定“虚构主体”即为合同诈骗的行为特征之一，而刑法第二百二十四条则明确规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。根据刑法这一规定，仅用假姓名签订合同就不能简单地认定为合同诈骗。二是根据96司法解释的规定，只要行为人实施某一特定行为就应认定其主观具有非法占有故意，这一规定过于简单化、绝对化，有客观归罪倾向，而97刑法则明确规定“有下列情形之一，以非法占有为目的……”将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的。也就是说，行为人的客观行为具备了诈骗犯罪的某一行为特征并不必然推定其主观具有非法占有故意。
根据上述比较，笔者认为， 96司法解释显然已不能适应市场经济条件下正确区分合同诈骗犯罪和民事欺诈行为的需要，与现行刑法关于合同诈骗罪强调行为人主观非法占有目的的规定有抵触，也不符合刑法的一般原理，在司法实践中不应再适用。
二、如何认定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四条的规定突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的，将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，既然不能再按照96司法解释规定的那样，只要行为人实施某一特定行为就可必然推定其主观具有非法占有故意，那么，在办理合同诈骗案件时，确认行为人在签订、履行合同过程中，在主观上具有非法占有目的就显得非常重要。
“非法占有目的”属于主观方面问题。这一问题的焦点是：“非法占有的目的”是在什么时候产生，是否必须在合同签订的当时就有，还是可以在合同签订之后产生？如何确认在履行合同过程中产生的非法占有目的？常见的“借鸡下蛋”的行为如何认定？
（一）签订合同时即产生非法占有目的
从理论上讲，行为人在实施犯罪行为的当时，必须是明知自己是在利用经济合同，以欺骗手段，实施骗取公私财物的行为，而且主观上应当是直接故意，过失和间接故意均不能构成本罪。刑法第二百二十四条规定的五种具体情形中，前三种（即虚假主体、虚假担保、以履行小额合同引诱诈骗）都可以明显看出行为人在签订合同过程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意，其签订合同不是为了进行合法正当的交易，而是通过签订合同达到骗取对方财物的目的。这一点，无论从理论上还是司法实践中都是不难判定的。
（二）履行合同过程中产生的非法占有目的
这是一种很复杂的情形，也是认定合同诈骗犯罪的难点之所在。它难就难在行为人在签订合同时往往还没有（至少是还没有证据表明有）非法占有目的，而履行合同是一个动态的、在时间跨度上甚至是一个漫长的过程，一方面行为人的某些行为表明行为人在履行合同（至少表面上是在履行），另一方面，行为人的某些行为表明行为人没有履行合同或者以履行合同为幌子行诈骗之实。这里面要区分两种情况：
1、如何认定“携款逃匿”中的“非法占有目的”。根据刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，应当认定为合同诈骗罪。对于客观行为具备“携款逃匿”的特征，是否还需要证明行为人主观上的“非法占有的目的”？对此有两种不同观点。有的认为，“携款逃匿 ”的行为，行为人的主观故意要靠推断得出，主张不需要证明主观上的“非法占有目的”，只要存在“携款逃匿”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意，就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为，这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意，只要在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目”，而实施了“携款逃匿”的行为，根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定，就可以推定行为人在履行合同过程中产生了非法占有的犯罪故意。
2、如何认定“携款逃匿”以外的“非法占有目的”。对此刑法没有明确规定。只是在刑法第二百二十四条第（五）项中规定了“以其他方法骗取对方当事人财物”，据此我们可以认为，但凡刑法第二百二十四条第（一）至（四）项规定以外的诈骗行为，都可以归入“以其他方法”之列。
对于如何推定“以其他方法”诈骗时的“非法占有为目的”，最高法院在97刑法以后至今没有出台新的司法解释。在96司法解释滞后于形势不宜适用，而司法实践中的合同诈骗案件层出不断需要解决的情况下，怎么办理此类案件？笔者认为，在新的司法解释没有下发之前，各地可根据刑法原则制定相关标准，以适应当前司法实践之急需。如上海市公检法司1995年11月下发的《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中的有关规定办理。该《意见》虽非司法解释，且其中的部分内容与97刑法二百二十四条规定相抵触，但该《意见》第一条第二项规定“利用合同骗取财物造成他人经济损失，且有下列情形之一的，应认定为以非法占有目的：对骗得财物进行挥霍化用的；用于归还欠债或抵偿债务的；用于进行其他违法犯罪活动的。”很明显，上述意见是从当事人的客观行为来推定其具有主观上的非法占有目的，内容符合刑法的立法原则，也弥补了当前司法实践中对合同诈骗罪的“非法占有目的”无明确司法解释的不足，为从客观行为上评判行为人的主观故意提供了合理依据。
（三）对于“借鸡下蛋”行为中非法占有目的的确定
我们的社会正处在经济转型时期，在经济交往中，行为人在签订、履行合同中虚构、隐瞒某些情况的现象大量存在。一些合同当事人在没有资金情况下，依靠虚构事实骗得的资金进行经营，盈利了可以履行合同，亏损了则无法返还骗取的财物和资金，一般被称为 “借鸡下蛋” 或“拆东墙补西墙”。在当前的司法实践中，这类案件很多，性质不太好确定。对于这类案件，笔者认为，也要区分二种情况处理，不能一概而论。
1、不宜以合同诈骗论处
一般认为，如果确有“借鸡下蛋”的事实，应当按照民事欺诈处理。如最高法刑庭顾保华同志认为，实践中，确有当事人在签订合同中使用欺骗手段，在履行合同中具有欺诈行为，但其目的并非为非法占有他人财物，而是为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等，对此，不宜以合同诈骗论处。
这一观点认为，认定犯罪要始终坚持主、客观相一致的原则，既反对主观归罪，也反对客观归罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪，尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但应分清两者的本质区别。民事欺诈中，行为人之所以采取欺骗方法，主观上是为了使对方产生错误认识，做出有利于自己的民事行为，然后通过履行该民事行为而牟利，其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。而合同诈骗犯罪，行为人主观上是想非法占有对方财物本身。对于为签订合同而使用欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，即使客观上造成对方当事人财产损失，也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。笔者赞同这一观点。
2、“借鸡下蛋”过程中的合同诈骗行为应当认定
在赞同上述观点的同时，笔者并不认为，“借鸡下蛋”中只有民事欺诈而无合同诈骗。恰恰相反，应当认真区分“借鸡下蛋”中的合同诈骗行为，及时给予打击，以充分保障对方当事人的合法权益，不给犯罪分子利用“借鸡下蛋”进行合同诈骗的可趁之机。
我们知道，“借鸡下蛋”和在客观上造成对方当事人财产损失，都属于客观表象，判别民事欺诈还是合同诈骗，关键在于区分行为人主观上是否具有“非法占有目的”。如果行为人主观上不具有非法占有目的，即为民事欺诈；如果行为人主观上具有非法占有目的，则应认定为合同诈骗。在这里，行为人主观上的“非法占有目的”，在嫌疑人拒供的情况下，可以从其签订合同时的身份、履约能力的有无、有无履约行为、未履约的原因、对标的物的处分方式，以及事后对所造成损失的态度等方面进行综合分析，判断其主观心理状态是否具有非法占有目的。
如李某合同诈骗案：2002年4月5日，犯罪嫌疑人李某化名“李云”与纪某签订75吨焦炭购销合同。李某在把纪某焦炭销售给倪某的过程中，又与倪某合伙做“废钢渣”生意。倪用李销售的焦炭烧结了炉底，于是在两次收到焦炭共38吨后便不再要李的焦炭，并先付6000元给李某。李某按纪某的要求将剩下的36吨焦炭拉到倪某的厂里堆放。此后，李某未按合同约定付款，纪某便向公安机关控告李诈骗。公安所通知李到所接受调查。2002年5月30日至7月19日，公安机关三次找李调查此事，李以纪的焦炭质量不好烧坏了炉子为由，称要纪赔偿损失，并陈述自己在与倪某做“废钢渣”生意，因倪某的厂使用了纪某的焦炭而造成“死炉”停厂，自己也无经济收入，并于当月22日委托有关技术部门对焦炭质量进行检验。公安机关当时未将此案作刑事案件处理。此后的近一年的时间里，倪某已向李某付清14500元焦炭款，李某也收到8000元的卖“废钢渣”款，同时还向陈某借了5000元，但仍未向纪某履行付款义务，也未向纪某就焦炭质量问题提出主张，却将上述款项用于赌博、买彩票等违法活动和个人生活消费，且将38吨焦炭中的10余吨给陈某作为抵偿借其5000元的债务。2003年6月中旬，公安机关查明李某收取倪某的货款后而不付纪某的货款，并将部分焦碳抵偿其他债务后，遂对李立案侦查。
撇开李某的供述与辩解，从现有证据看，在本案的前一阶段，李某“借鸡下蛋”的行为特征比较明显，他确实在与倪某合伙做生意，也确实从某钢铁厂的炉料公司联系到不少钢渣等废料，至案发时，也还有一些从钢渣中清筛出的籽铁积压在倪某的厂里没有卖出。在这一时间段里，李某虽然有一些欺诈行为，如使用化名签约、慌称说自己开炼铁厂、对公安机关说自己是给倪某打工，还未拿到工钱等，但他与纪某、倪某交叉做生意的基本事实是存在的。而且，在此期间，倪某仅付给李某部分焦炭款，而李某也确实在为联系废渣而奔跑，纪某的焦碳质量也确有问题。现有证据很难确定李某在签订合同时即产生非法占有目的，故公安机关当时未将其作为刑事案件处理不无道理。
但在本案的后一阶段，情况发生变化。证据表明，纪某售给李某75吨焦碳后分文未得，而在长达一年多的时间里，李某收到的焦碳款、钢渣款以及借款已达27000余元，有明显的履约能力，但他既无履约行为，也无履约愿望，而是将收取的货款用于赌博、抵偿债务和个人化费。根据上海市公检法司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中关于对骗得财物进行挥霍化用的、用于归还欠债或抵偿债务的、用于进行其他违法犯罪活动的，应认定为以非法占有目的的意见，可以判定，李在履行合同过程中产生了非法占有纪的财物的故意，对其应适用刑法二百二十四条第一款第五项“以其他方法骗取对方当事人财物”。本案起诉后，法院判决李某犯有合同诈骗罪；李亦服判，未上诉。
三、建议两高尽早制定相关司法解释
鉴于目前司法实践中这类案件逐渐增多，为准确区分合同诈骗与民事欺诈的法律界限，及时有力打击合同诈骗犯罪，充分保障当事人合法权益，仅有一些案例和零散的学理解释是不够的，建议两高尽早制定关于办理合同诈骗案件若干问题的司法解释，以适应当前司法实践之急需。
