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政府采购代理机构资格认定办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:24:45  浏览:8622   来源:法律资料网
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政府采购代理机构资格认定办法

财政部


政府采购代理机构资格认定办法

中华人民共和国财政部令第61号——政府采购代理机构资格认定办法






  《政府采购代理机构资格认定办法》已经财政部部务会议修订通过,现将修订后的《政府采购代理机构资格认定办法》公布,自2010年12月1日起施行。

  

  部长 谢旭人

  二〇一〇年十月二十六日

  

  政府采购代理机构资格认定办法  

  第一章 总则

  

  第一条 为了规范政府采购代理机构资格认定工作,加强政府采购代理机构资格管理,根据《中华人民共和国政府采购法》和国务院有关规定,制定本办法。

  第二条 政府采购代理机构资格的认定适用本办法。

  本办法所称政府采购代理机构,是指取得财政部门认定资格的,依法接受采购人委托,从事政府采购货物、工程和服务采购代理业务的社会中介机构。

  各级人民政府设立的集中采购机构不适用本办法。

  第三条 政府采购代理机构资格认定,应当遵循公开、公平、公正原则。

  第四条 政府采购代理机构资格认定由财政部和省、自治区、直辖市人民政府财政部门(以下简称省级人民政府财政部门)依据本办法的规定实施。

  第五条 代理政府采购事宜的机构,应当依法取得财政部或者省级人民政府财政部门认定的政府采购代理机构资格。

  第六条 政府采购代理机构资格分为甲级资格和乙级资格。

  取得甲级资格的政府采购代理机构可以代理所有政府采购项目。取得乙级资格的政府采购代理机构只能代理单项政府采购项目预算金额在一千万元人民币以下的政府采购项目。

  第七条 政府采购代理机构甲级资格的认定工作由财政部负责;乙级资格的认定工作由申请人工商注册所在地的省级人民政府财政部门负责。

  第八条 财政部或者省级人民政府财政部门应当向取得认定资格的政府采购代理机构颁发《政府采购代理机构资格证书》(以下简称《资格证书》)。

  《资格证书》应当载明政府采购代理机构名称、代理业务范围、资格有效期限起止日期等事项,并加盖颁发证书的财政部门印章。

  《资格证书》分为正本和副本,有效期为三年,持有人不得出借、出租、转让或者涂改。

  第九条 政府采购代理机构可以在全国范围内依法代理政府采购事宜。任何单位和个人不得采取任何方式,阻挠和限制政府采购代理机构依法进入本地区或者本行业的政府采购市场。

  政府采购代理机构拟在其工商注册地以外的省、自治区、直辖市开展业务的,应当持有效的企业法人营业执照、税务登记证副本、《资格证书》复印件向当地省级人民政府财政部门备案。

  第十条 政府采购代理机构不得代理其本身或者与其有股权关系的自然人、法人或者其他组织作为直接或者间接供应商参加的政府采购项目。

  第十一条 在政府采购代理业务中,政府采购代理机构应当向委托人提供合法、方便、优质、高效和价格合理的服务。

  政府采购代理机构不得以不正当的手段承揽政府采购代理业务。

  第十二条 政府采购代理机构代理政府采购事宜,按照国家有关规定收取代理服务费。

  第十三条 财政部门在实施政府采购代理机构资格认定和对政府采购代理机构代理业务情况进行监督检查工作中,不得收取任何费用。

  

  第二章 资格申请

  

  第十四条 乙级政府采购代理机构应当具备下列条件:

  (一)具有企业法人资格,且注册资本为人民币一百万元以上;

  (二)与行政机关没有隶属关系或者其他利益关系;

  (三)具有健全的组织机构和内部管理制度;

  (四)有固定的营业场所和开展政府采购代理业务所需的开标场所,以及电子监控等办公设备、设施;

  (五)申请政府采购代理机构资格之前三年内,在经营活动中没有因违反有关法律法规受到刑事处罚或者取消资格的行政处罚;

  (六)有参加过规定的政府采购培训,熟悉政府采购法规和采购代理业务的法律、经济和技术方面的专职人员。母公司和子公司分别提出申请的,母公司与子公司从事政府采购代理业务的专职人员不得相同;

  (七)专职人员总数不得少于十人,其中具有中级以上专业技术职务任职资格的不得少于专职人员总数的百分之四十;

  (八)财政部规定的其他条件。

  第十五条 甲级政府采购代理机构除应当具备本办法第十四条第二项至第六项条件外,还应当具备下列条件:

  (一)具有企业法人资格,且注册资本为人民币五百万元以上;

  (二)专职人员总数不得少于三十人,其中具有中级以上专业技术职务任职资格的不得少于专职人员总数的百分之六十;

  (三)取得政府采购代理机构乙级资格一年以上,最近两年内代理政府采购项目中标、成交金额累计达到一亿元人民币以上;或者从事招标代理业务二年以上,最近两年中标金额累计达到十亿元人民币以上;

  (四)财政部规定的其他条件。

  第十六条 申请政府采购代理机构乙级资格的,申请人应当向其工商注册所在地的省级人民政府财政部门提交资格认定申请书,并提供下列材料:

  (一)有效的企业法人营业执照、税务登记证副本和社会保险登记证书复印件;

  (二)经工商管理部门备案的《企业章程》复印件;

  (三)与行政机关没有隶属关系和其他利益关系的书面声明;

  (四)机构内部各项管理制度;

  (五)有固定的营业场所和开展政府采购代理业务所需的开标场所、电子监控等办公设备、设施的相关证明材料。营业场所、开标场所为自有场所的提供产权证复印件;营业场所、开标场所为租用场所的提供出租方产权证以及租用合同或者协议的复印件;

  (六)申请政府采购代理机构资格之前三年内,在经营活动中没有因违反有关法律法规受到刑事处罚或者取消资格的行政处罚的书面声明;

  (七)专职人员的名单、中级以上专业技术职务证书、劳动合同、人事档案管理代理证明以及申请之前六个月或者企业成立以来缴纳社会保险费的证明(社会保险缴纳情况表或者银行缴款单据)复印件;

  (八)母公司或者子公司已申请或者取得政府采购代理机构资格情况的说明;

  (九)财政部规定的其他材料。

  第十七条 申请政府采购代理机构甲级资格的,申请人应当向财政部提交资格认定申请书,并提供下列材料:

  (一)本办法第十六条规定的材料;

  (二)具备政府采购代理机构乙级资格的,提交乙级资格证书复印件;

  (三)《政府采购代理有效业绩一览表》或者《招标代理有效业绩一览表》,以及与所列业绩相应的委托代理协议和采购人(招标人)确定中标、成交结果的书面通知复印件。

  第十八条 申请人应当如实提交申请材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。财政部或者省级人民政府财政部门不得要求申请人提供与政府采购代理机构资格认定无关的材料。

  第十九条 申请人在递交申请材料复印件的同时,应当提交相应的原件,经财政部或者省级人民政府财政部门核对无误后予以退回。

  申请人将申请材料中的复印件交由公证机构公证“与原件一致”后装订成册提交的,可以不提交复印件的原件。

  第二十条 财政部或者省级人民政府财政部门对申请人提出的资格认定申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)申请事项依法不属于本财政部门职权范围的,应当作出不予受理决定,并告知申请人向有关部门申请;

  (二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;

  (三)申请材料不齐全或者不符合本办法规定形式的,应当当场或者在五个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

  (四)申请事项属于本财政部门职权范围,申请材料齐全、符合本办法规定形式的,或者申请人已按要求提交全部补正申请材料的,应当受理资格认定申请。

  第二十一条 财政部或者省级人民政府财政部门受理或者不予受理资格认定申请,应当出具加盖本财政部门专用印章和注明日期的书面凭证。

  第二十二条 财政部或者省级人民政府财政部门应当对申请人提交的申请材料进行审查,并自受理资格认定申请之日起二十个工作日内,根据下列情况分别作出决定,二十个工作日内不能作出决定的,经本财政部门负责人批准,可以延长十个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人:

  (一)申请人的申请符合本办法规定条件的,应当依法作出认定资格的书面决定,并向申请人颁发甲级或者乙级《资格证书》;

  (二)申请人的申请不符合本办法规定条件的,应当依法作出不予认定资格的书面决定,并说明理由和告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  财政部或者省级人民政府财政部门作出资格认定决定前,应当将拟认定资格的政府采购代理机构名单在指定的政府采购信息发布媒体上进行公示,公示期不得少于五个工作日。

  第二十三条 乙级政府采购代理机构获得甲级政府采购代理机构资格后,其原有的乙级政府采购代理机构资格自动失效。

  第二十四条 财政部或者省级人民政府财政部门应当将获得认定资格的政府采购代理机构名单在指定的政府采购信息发布媒体上予以公告。

  第二十五条 省级人民政府财政部门应当自批准乙级政府采购代理机构资格之日起三十日内,将获得资格的乙级政府采购代理机构名单报财政部备案。

  

  第三章 资格延续与变更

  

  第二十六条 政府采购代理机构需要延续依法取得的政府采购代理机构资格有效期的,应当在《资格证书》载明的有效期届满六十日前,向作出资格审批决定的财政部门提出申请。

  第二十七条 乙级政府采购代理机构申请资格延续的,应当满足本办法第十四条规定的条件。

  第二十八条 甲级政府采购代理机构申请资格延续的,应当满足下列条件:

  (一)本办法第十五条规定的条件,但第三项除外;

  (二)《资格证书》有效期内代理完成政府采购项目中标、成交金额一亿五千万元人民币以上。

  第二十九条 申请人提出资格延续申请的,应当提交资格延续申请书,并提供下列材料:

  (一)有效的企业法人营业执照、税务登记证副本和社会保险登记证书复印件;

  (二)原《资格证书》复印件;

  (三)营业场所、开标场所发生变动的,自有场所应当提供产权证复印件;租用场所应当提供出租方产权证以及租用合同或者协议的复印件;

  (四)最近三年内在经营活动中没有因违反有关法律法规受到刑事处罚或者取消资格以上的行政处罚的书面声明;

  (五)专职人员的名单、中级以上专业技术职务证书、劳动合同、人事档案管理代理证明以及申请之前六个月缴纳社会保险费的证明(社会保险缴纳情况表或者银行缴款单据)复印件;

  (六)甲级政府采购代理机构提交《政府采购代理有效业绩一览表》以及证明所列业绩所需的相应委托代理协议和采购人确定中标、成交结果的书面通知复印件;

  (七)财政部规定的其他材料。

  第三十条 财政部或者省级人民政府财政部门在收到资格延续申请后,经审核申请材料齐全,符合法定形式和要求的,应当受理申请,依照本办法第十九条至第二十一条的规定进行审查,并在申请人的政府采购代理机构资格有效期届满前,根据下列情况分别作出决定:

  (一)申请人的申请符合本办法规定条件的,应当作出延续政府采购代理机构资格的书面决定,并重新颁发《资格证书》;

  (二)申请人的申请不符合本办法规定条件的,应当作出不予延续政府采购代理机构资格的书面决定,并说明理由和告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第三十一条 政府采购代理机构逾期不申请资格延续的,其《资格证书》自证书载明的有效期届满后自动失效。需要继续代理政府采购事宜的,应当重新申请政府采购代理机构资格。

  第三十二条 政府采购代理机构《资格证书》记载事项依法发生变更的,应当自变更之日起二十日内提供有关证明文件并办理变更或者换证手续。但是,机构名称变更的,应当重新申请政府采购代理机构资格。

  第三十三条 政府采购代理机构解散、破产或者因其他原因终止政府采购代理业务的,应当自情况发生之日起十日内交回《资格证书》,办理注销手续。

  第三十四条 政府采购代理机构分立或者合并的,应当自情况发生之日起十日内交回《资格证书》,办理注销手续;分立或者合并后的机构拟从事政府采购代理业务的,应当重新申请政府采购代理机构资格。

  第三十五条 政府采购代理机构发生本办法第三十二条至第三十四条规定情形,逾期未办理相关手续的,其政府采购代理机构资格自动失效。

  

  第四章 监督检查

  

  第三十六条 财政部应当加强对省级人民政府财政部门实施政府采购代理机构资格认定工作的监督检查,及时纠正和依法处理资格认定工作中的违法违规行为。

  第三十七条 县级以上人民政府财政部门应当按照政府采购管理权限,对政府采购代理机构执行政府采购法律、法规的情况,包括采购范围、采购方式、采购程序、代理业绩以及政府采购代理机构人员的职业素质和专业技能等方面进行监督检查,加强监管档案管理,建立不良行为公告制度。

  第三十八条 县级以上人民政府财政部门应当依法处理处罚政府采购代理机构的违法违规行为,并予以公告。但涉及政府采购代理机构甲级资格的行政处罚,应当由财政部作出;涉及乙级资格的行政处罚,应当由认定资格的省级人民政府财政部门或者财政部作出。

  第三十九条 县级以上地方人民政府财政部门应当将政府采购代理机构违法违规行为的处理处罚结果,书面告知作出资格认定决定的财政部门。

  第四十条 个人和组织发现政府采购代理机构违法代理政府采购事宜的,有权向财政部门举报。收到举报的财政部门有权处理的,应当及时核实、处理;无权处理的,应当及时移送有权处理的财政部门处理。

  

  第五章 法律责任



  第四十一条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,财政部和省级人民政府财政部门应当不予受理或者不予资格认定、延续,并给予警告。

  第四十二条 申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得政府采购代理机构资格的,由作出资格认定决定的财政部门予以撤销,并收回《资格证书》;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  第四十三条 政府采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告;情节严重的,暂停其政府采购代理机构资格三至六个月;情节特别严重或者逾期不改正的,取消其政府采购代理机构资格,并收回《资格证书》;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理:

  (一)出借、出租、转让或者涂改《资格证书》的;

  (二)超出授予资格的业务范围承揽或者以不正当手段承揽政府采购代理业务的;

  (三)违反本办法第十条规定的;

  (四)违反委托代理协议泄露与采购代理业务有关的情况和资料的;

  (五)擅自修改采购文件或者评标(审)结果的;

  (六)在代理政府采购业务中有《中华人民共和国政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十六条规定的违法情形的;

  (七)法律、法规、规章规定的其他违法行为。

  受到警告或者暂停资格处罚的政府采购代理机构,在被处罚后三年内再次有本条第一款所列情形之一的,取消其政府采购代理机构资格,并收回《资格证书》;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  第四十四条 政府采购代理机构对财政部门的行政处理、处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

  

  第六章 附则

  

  第四十五条 本办法所称专职人员是指与申请人签订劳动合同,由申请人依法缴纳社会保险费的在职人员,不包括退休人员。

  第四十六条 政府采购代理机构资格认定和资格延续申请书的格式文本由财政部负责制定。

  第四十七条 本办法自 2010年12月1日起施行。2005年12月28日财政部发布的《政府采购代理机构资格认定办法》(财政部令第31号)同时废止。

  


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政府采购代理机构资格认定办法.doc
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论执行力的要件、限制及扩张

黄奕新


  判决即使正确无误,仍可能存在是否有执行力,执行力是否受有限制,执行力是否扩张于诉讼当事人以外之人等争议。

一、执行力的要件

(一)执行力的形式要件
  一是须为法定公文书。即公权力机关或法律授权的人,为了确定私法或公法上的给付义务,而于其职权范围内作成的文书。反之,如人民调解达成的和解协议,依现行法律,尚无执行力。
  二是须已确定发生法律效力。如留置送达、代为送达或代为签收法律文书时,必须符合法律规定,否则极易产生争议。
  三是须依法可以交付法院强制执行。反之,如行政法律文书,依现行法律,并非都由法院强制执行。公证债权文书,非具法定要件,也不能由法院强制执行。
  四是须表明债权人及债务人。虽未记载明确或记载不实,而依客观情形能够确定的,亦为合法。如诉讼费用、罚款等,可解国库为债权人。
  五是须表明应执行的事项。原则上以主文内表明为准,在主文不明了时,可参酌判决理由等部分的记载,必要时也可调卷参酌。但此种参酌应当严格限制在解释学的范围内,不得对实体关系作出新的判断。
例如,营口市鲅鱼圈区海星建筑工程公司申请执行营口东方外国语专修学校建筑工程欠款纠纷执行一案。专修学校未能按合同约定给付工程款,双方诉前曾达成还款协议,确认专修学校的欠款数额,并约定专修学校如不能按期付款,将按工程造价每平方若干元计算,把所建造的房屋抵偿过户给海星公司所有。原告诉请给付工程款,但未主张房屋抵偿。生效判决确认双方的还款协议合法有效,判令被告给付欠款。执行中,营口中院将房屋评估后交付拍卖,但流拍。双方同意以物抵债,但于房屋价值有所争执,被执行人认以评估价计算房屋价值,申请执行人主张按当初还款协议约定的基数计算房屋价值。执行法院遂于2001年8月裁定中止执行,并待申请人同意以评估价接收或判决确认以还款协议价格给付后恢复执行。申请人申请“再审”该裁定,辽宁高院于2002年4月再审裁定支持申请人的主张,认为应按还款协议的约定计算房屋价值。营口中院据此裁定将房屋抵偿并移转给申请人。被申请人也申请再审,辽宁高院再次再审裁定撤销其原裁定,按原生效判决执行。最高法院执行办以(2004)执他字第19号复函同意辽宁高院的第二次裁定。本案中,执行名义虽然在判决理由部分确认还款协议合法有效,但基于原告的诉求和不告不理的原则,其主文明确记载请求权仅为金钱给付内容,并非房屋交付并移转所有,应认并无疑义。故本案判决仅对金钱给付有执行力,还款协议的有关内容不得作为执行依据。辽宁高院的第一次裁定,错误援引判决理由对房屋价格作出解释,显属不当。

(二)执行力的实质要件

  一是须有给付内容。主文有时表述为“债权人有权要求债务人给付某某”等语,亦为合法。但有时究为给付还是确认,甚有争议。例如,夫妻离婚后,判决女方对原婚姻住房仍“享有居住权”,是否可解为女方得申请强制男方交付占有并容忍其居住?又如,在共有物分割之诉中,判决各共有人“享有份额”,是否可解为得申请强制占有共有物的一方交付或移转给他方应有份额?这就有赖于法院依解释学的原理,参酌判决主文外的其他部分内容予以判断。有时究为财产给付还是行为给付,亦有争议。例如,四川省石油管理局勘察设计研究院与成都广视房地产开发公司拆迁安置纠纷执行一案。 判决是命令广视公司限期“将尚未拆迁安置的9户及其他未拆除的房屋予以拆迁安置和拆除”,执行法院将其理解为金钱给付执行,并以被执行人无可供执行财产为由,裁定中止执行。最高法院执行办于2002年1月20日以(1999)执监字第231-2复函认为本项给付应为可替代行为的给付。
  二是给付内容须可能。反之,法律上不能或事实上客观不能给付的,则无执行力。往往发生在物之交付或行为请求权执行的场合。例如,判令返还古画,但该画已经灭失;判令返还房屋,但房屋已被加盖楼层且不可分,债权人又不能依添附规定取得整幢房屋;或者诉讼标的物被第三人依法善意取得等是。但有得以他种给付代替含义的,仍宜解为可能。例如,判令给付黄金,可解为得兑现纸币执行;判令给付美元,可解为折算人民币执行。判决返还种类物或为可替代履行行为的,得以被执行人的金钱从公开市场上购买种类物,或者由他人代为履行,所需费用数额得由执行法院依职权径行裁定后对被执行人强制执行。但注意,如果该费用难以按公开市场价格确定,当事人又有所争执的,常涉及实体关系,不宜由执行法院一纸裁定。
  三是给付内容须合法。即不违背公共秩序、善良风俗及法律强制或禁止之规定而言。所谓“善良风俗”,如德国规定:在充分顾及保护债权人的必要后,如果由于极其特殊的情况,强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛酷行为时,执行法院可以依债务人的申请将执行措施全部或一部取消、禁止或暂时停止。执行措施涉及动物时,执行法院在考虑时,应注意到人对动物的责任(德民诉765-1)。
  四是给付内容须具体确定。如交付动产,应表明种类、数量及品质,但品质不能决定者,可解为中等品质。如交付不动产,一般应表明地号、门牌号、楼幢号、单位号等;如判决时不能特定,亦应明确一定范围,并明确如何特定化。此外,对给付时间、方式等亦应明确。反之,则易引发争议。例如,判令被告“将四合院八间房中的三间腾给原告”,究为哪三间,原告或被告是否有权选择,何时腾空,判决并未指明,应由执行法院依解释学原理参酌,但不得对实体关系作出新的判断。又如,判令当事人“继续履行合同”,却未指明履行的具体内容,则不能据以强制执行。
  五是给付性质须适于执行。反之,如命夫妻同居或强迫劳动,则有损人格尊严。上述要件,法院应当在当事人申请时的“标准时”判断,是否判决成立前即不具备,在所不问。至于事后又具备,债权人得再行申请。法院在审查时,可以参酌判决理由等部分的记载,必要时也可调卷或传讯当事人。
  注意,我国民诉法有规定申请执行期限,但查德日和我国台湾地区的法律,并无此项规定。这是因为,它们认为,债权人申请执行是基于其实体上的请求权,其时效当然适用民法上的消灭时效的一般规定,并为避免债权人急于申请执行,在强制执行法上特别规定较长的时效期间。债权人一旦申请执行,时效中断。债权人逾时效而为申请的,债务人得以时效届满、请求权已消灭为由提起“请求权异议之诉”。我国现行有关申请期限的规定,在理论上难以解释其性质,实务上也引发诸多问题。

二、执行力的限制

  判决附有条件、期限或须债权人提供担保的,于条件成就、期限届满或供担保后,始得强制执行;判决有对待给付的,以债权人已为给付或已提出给付后,始得强制执行(台湾地区强制 强制执行法4)。债务人的给付以其他的给付不能达到强制执行的目的时,应代替为其他的给付强制执行的,只有债权人证明其他的给付未能达到强制执行的目的时,才能强制执行(日本民事执行法31)。这就是执行力受到限制的情形。
  所谓“附有条件”,系指附生效条件,例如,判令被告在原告考试及格时给付5万元即是。附解除条件的,则属请求权消灭的事由,债务人得提起“请求权异议之诉”。所谓“附有期限”,应指附始期而言,例如,判令被告应于某日为给付或定有履行期间即是。附终期的,债务人亦得提起“请求权异议之诉”。所谓“须债权人提供担保”,主要发生于诉讼保全的情形。所谓“有对待给付”,是指判令原告同时为对待给付后被告方负给付义务。所谓“应代替为其他的给付强制执行”,是日本民事执行法的特别规定,德国和我国台湾地区均未有规定。例如,判令被告“返还标的物,如不能返还时折价赔偿某金额”时,被告不返还原物的,原告才能申请金钱执行。又如,保证债务人只被判令承担一般保证责任时,债权人只有在对主债务人强制执行无效果时,才能申请对保证债务人为强制执行。
  上述情形,除所附期限乃确定期限外,债权人必须提供相关证明,法院经形式审查无误后送达给债务人,必要时也可以事先询问债务人。而且,法院只能依当事人申请时的“标准时”来判断执行力是否受限制,至于是否判决成立前就已不受限制,不在所问。事后,执行力又不受限制的,债权人可以再行申请。
债务人有争执时,均会涉及实体问题。笔者认为,我国将来的立法,应当将这些实体争议均纳入许可执行之诉的范围,但可以考虑将执行法院的程序性审查列为必经前置程序,以减少讼累和讼源。例如,辽宁省财务开发总公司申请执行辽宁省本溪满族自治县天民集团公司、本溪满族自治县绢纺厂借款合同公证债权文书执行一案。 公证债权文书中载明债务履行期限为1997年8月10日,但执行法院在该期限未届满前,应申请人的申请对债务人实施了强制执行,被执行人得提出异议。不过,此种情形,违法明显,通过程序上的救济方法足以纠正,一般无需起诉。
  又如,广东建邦集团有限公司申请执行深圳金安集团公司合作开发房地产合同纠纷及房屋买卖合同纠纷执行二案。原两案判决生效后,债务人申请再审,广东高院再审主持调解,双方协议被告将某土地使用权抵还给原告,并协助办理产权转名手续及支付转名费用;被告如在3个月内履行完义务的,原告不再对上述两案的其他经济责任提出请求;若被告超过上述期限未依约履行义务的,则应继续履行原二案判决。广东高院据此于1999年9月28日分别作出两份调解书。该案中,广东高院的调解书存有瑕疵,依民诉法第201条,再审调解书生效后,原判决即当然撤销,不存在再执行原判之说,但调解书的条款可以变通理解为原告有权请求被告履行原判决主文上所记载义务,而该请求权是以被告未履行前述协议为条件。后来,原告以被告未履行调解协议为由,于2000年5月申请强制执行。被告异议称,其已履行了协助办理转名手续及支付转名费用的义务,土地的转名手续之所以未办理完,是因为国土局认为“资金不落实”、“与龙东村非农建设用地有冲突,不同意选址”以及原告补地价或不配合等原因造成的,原告无权申请强制执行。本案争议的焦点在于原告请求被告履行原判决义务的前提条件是否成就。而要判断这一条件是否成就,涉及到实体上相当复杂的事实认定和法律适用问题,应当允许当事人另行起诉。

三、执行力的扩张

  所谓“执行力的扩张”,即指“为”或“对”诉讼当事人以外之人执行,俗称“变更或追加执行当事人”。执行力的扩张,在以法院裁判为执行名义的情形下,即为既判力扩张的结果;在执行名义非法院裁判时,虽然不存在既判力,但其执行力扩张准用于判决的情形。执行力扩张应以将来法律明定为限,不能由执行机关任意判断。
(一)实体当事人(本人)
  即在实体上享有权利或承担义务,但依法可以由他人代替其为程序性当事人之本人。例如,清算人背后的清算法人,破产管理人背后的破产人,遗产管理人、遗嘱执行人背后的遗产共有人,诉讼选定人背后的全体有共同利益人,代位债权人背后的债务人。又如,董事、他人侵害公司利益的,股东得以自己名义为公司起诉,由此取得的判决及于公司(公司法152)。
  程序性当事人是依法为本人担当当事人。即使程序性当事人与对方恶意串通,在判决被撤销之前,本人也不得否认其效力的扩张。相反,在特定的法律关系中,法律没有规定他人可代为当事人的,原告在起诉时就应当选择好被告,被告如认原告不适格应及时抗辩,否则,判决仅在诉讼当事人之间有既判力。例如,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人未向第三人披露委托人,或者虽有披露,但第三人仍然选择受托人作为被告起诉的,判决对受托人有既判力,对委托人不具有扩张力。又如,合伙人为合伙事务对外以自己名义签约,交易相对人如果知道其系为合伙事务,可以对合伙起诉,但其仍选择只起诉合伙人的,则判决难谓及于合伙。再如,甲被乙的雇员丙驾车运货时撞伤,甲不知丙是乙的雇员,只诉请丙赔偿,丙亦未抗辩,则判决不能及于乙。此外,在信托财产上,受托人享有独立的信托财产权,因信托财产所生的债权债务,受托人是为自己而为当事人,应当“为”或“对”受托人为执行,不得“为”或“对”委托人执行。
(二)继受人
  即诉讼系属后当事人(包括实体当事人)之继受人。为防止因当事人人格变动而使判决落空,法律特作此规定,故发生继受的事由必须是在诉讼系属之后,否则当事人应当在诉讼中及时变更当事人,未及时变更的无由主张执行力扩张,只能另行取得执行名义。继受人分为概括继受人和特定继受人。
  概括继受人,一般指自然人死亡或法人人格变动后概括地继受其权义之人,除非另有规定,其责任范围和得执行标的均不受限制。前者如继承人、受遗赠人等是。后者如法人分立或合并的,分立或合并后存续的法人;有限责任公司变更为股份有限公司,或股份有限公司变更为有限责任公司的,变更后的公司等是。
  特定继受人,是指受让特定诉讼标的之人,就该特定标的之执行受判决效力所及。
如果判决上记载的是金钱请求权时,对于特定继受人是否为判决效力所及,德日和我国台湾地区实务上没有争议,均认为判决上的债权转让或债务承担时,受让人可以直接申请执行,承担人可以被变更为被执行人。我国有关司法解释稿也予以认可。注意,虽然此时债务人的所有财产均为债务人对外承担债务的责任财产,但本案的诉讼标的并非直接针对某项特定的财产,故第三人从债务人处受让(即使无偿)甚至无权占有某项特定的财产时,该第三人并不属受让诉讼标的之人,不为判决效力所及。
  例如,中国林业国际合作总公司申请执行博州边贸总公司三台林场分公司、刘晓军等及案外人李福胜执行一案。 判决是命令给付金钱。新疆高院执行中查明,被执行人刘晓军原预购住房一套,并已支付72多万元,后将该房更名至案外人李福胜名下。新疆高院遂于2000年4月向李福胜发出执行通知,要求限期将该72万多元汇至该院。案外人李福胜提出异议,认为其根本不认识刘晓军,系通过开发商介绍受让该预售房,由于简化手续起见,其已直接支付刘晓军73万元,结清刘晓军的全部购房款,并将余款6万多元支付给开发商,现也已取得了房屋产权登记。新疆高院认为李福胜的异议自相矛盾,且提供不出充分证据,故驳回其异议。最高法院执行办于2001年11月以(2000)执监字第226-1号复函认为,新疆高院强制执行李福胜名下的房屋是错误的,如申请人对李福胜的房屋权属有争议,应通过诉讼程序解决。笔者认为,本案诉讼标的为金钱给付请求权,并非争议的特定房屋,而且第三人李福胜是在诉讼系属前就已从被执行人处受让该特定房屋上的财产权时,李福胜显然不属受让诉讼标的之人。当然,如果李福胜确实未与刘晓军结清购房款,执行法院固得以债权执行方法,就刘晓军对李福胜的债权为执行,但这时不得对李福胜的异议作实体性审查,而应由债权人另行提起代位权之诉。如果李福胜系与刘晓军恶意串通,虚假转让预售房,债权人得对其另行提起确认无效之诉,令预售房回复刘晓军所有后供执行。如果刘晓军未与李福胜恶意串通,但其转让行为属民法上撤销权的对象的,债权人亦得对李福胜提起撤销权之诉,令房屋回复刘晓军所有后供执行。
  如果判决上所载的是物之交付或行为请求权时,对于特定继受人是否为判决效力所及,争议较大。焦点在于,债务人在诉讼系属后,将诉讼标的物转让于第三人,第三人仅单纯地受让诉讼标的物而未承受相应义务时,该第三人是否为判决效力所及。肯定说,有利于保护债权人利益,否定说则倾向于考虑交易安全。笔者认为,应当采取折中的方法,区别请求权的基础而定,即请求权是基于债权的,判决不及于继受人;基于物权的,及于继受人。台湾地区实务上原采肯定说,后改采折中说。当然,即使请求权是基于物权,但如受让第三人有民法上受保护的诸如善意取得或信赖不动产登记利益的,债权人也不得主张追及,这被称为“执行力扩张之阻却”。可见,此种情形的特定继受人,条件和范围相当严格,实务上能援引的场合不多。
  例如,购房人诉请房地产开发商交付并移转房屋,诉讼系属后,开发商又将房屋移转登记给第三人,则因购房人的请求权是基于买卖之债,故判决不能及于第三人。又如,出租人仅因租赁关系消灭诉请承租人返还房屋,诉讼系属后,承租人又将房屋转租给第三人,第三人不受判决效力所及。但如出租人本于所有权以原承租人无权占有为由诉请返还房屋的,第三人则受判决效力所及。在陕西兵器工业西北公司申请执行西安九龙房地产开发有限责任公司及第三人西安市赛格商贸有限公司租赁合同纠纷执行一案中, 判决是命令双方不动产租赁合同予以解除,被告将不动产现状交还原告。陕西高院开始执行时,不动产由第三人赛格公司实际占有。债权人请求直接强制赛格公司退出不动产。但赛格公司提供双方往来的函件,证明兵器公司同意出租,自己是兵器公司新的承租人,且其已就该租赁关系另案诉请继续履行,兵器公司也反诉恢复原状并赔偿损失。兵器公司则认为赛格公司前系基于九龙公司的授权于九龙公司2004年10月撤离后占有不动产,判决生效后,九龙公司已无权委托他人管理,赛格公司提供的函件系伪造,其并未与赛格公司成立新的租赁关系。无论赛格公司与九龙公司有何约定,赛格公司现占有不动产已无合同约定或法律依据。赛格公司的起诉,系恶意拖延,不应影响执行。陕西高院经审查认为应中止执行,视另案结果决定是否对赛格公司执行。最高法院执行办于2004年5月函复同意陕西高院意见。笔者认为,首先,本案诉讼标的为物之交付请求权,赛格公司占有该被请求之物。其次,赛格公司于2004年10月17日后占有不动产,显然是在“诉讼系属”或“言词辩论终结”之后。可见,在诉讼标的和时间这两个方面,赛格公司已符合特定继受的形式形式。有所争执的是,赛格公司的占有是否受让于债务人,还是基于其与债权人的另行合意?本案第三人与债权人各自提供了有关证据,涉及到许多实体问题,显非执行程序所能解决,应另行提起许可执行之诉。赛格公司另行就租赁关系起诉,兵器公司反诉恢复原状并赔偿损失,在我国尚无许可执行之诉规定的情况下,此种诉讼也可以达到许可执行之诉的效果。故陕西高院中止执行以等诉讼的处理方法是正确的。不过,笔者认为,本案还存在一个可探讨的问题,即本案请求权的基础,究为物权还是债权,甚为不明,执行法院也显未注意到这一区别。
(三)诉讼标的物占有人
  即诉讼系属后为当事人(包括实体当事人或继受人)占有诉讼标的物之人。主要防止当事人使他人占有其物,致妨碍执行,故只能适用于追加被执行人的情形。所谓“诉讼标的物”,是在物之交付请求权执行的情形下,原告对之主张权利,请求被告给付的特定物。如果是金钱给付请求权执行,则不存在特定的诉讼标的物。所谓“为当事人占有”,指为当事人的利益直接占有。如受任人、保管人、受寄人等是。又如,代位权人代位受领物后,在性质上即属为债务人保管该物。至于仅为“占有机关”的,如法定代理人占有无行为能力人的物,法人职员占有法人的物,受雇人、学徒等受当事人指示占有的,应认物仍在当事人自己占有之下,当然可以强制执行。如果为自己的利益直接占有,如承租人、质权人、典权人、借用人、信托财产受托人等,则非判决效力所及,只能保留其占有及相关权利而对物的所有权执行,除非有其他扩张情形(如成立特定继受)。例如,前述陕西兵器工业西北公司申请执行西安九龙房地产开发有限责任公司及第三人西安市赛格商贸有限公司租赁合同纠纷执行一案中,赛格公司如果主张其系继续受债务人委托而管理不动产,当属“占有人”扩张情形。注意,如果是无权占有,也属于为自己利益占有,不受判决效力所及,债权人亦应另行诉请返还。

重庆市人民政府关于印发《重庆市流动就业管理暂行规定》的通知

重庆市人民政府


渝府发[2000]49号


重庆市人民政府关于印发《重庆市流动就业管理暂行规定》的通知

万州、黔江开发区管委会,各区县(自治县、市)人民政府,市政府各部门:
现将《重庆市流动就业管理暂行规定》印发给你们,从2000年7月1日起施行。《重庆市人民政府关于加强农村劳动力进入我市城区务工管理的通知》(重府发[1990]8号)同时废止。




二○○○年六月二十八日
重庆市流动就业管理暂行规定

第一条 为规范用人单位招用流动人员的行为,促进城乡就业协调发展,保障用人单位和流动就业人员的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本暂行规定。
第二条 企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织和社会团体(以下统称用人单位)招用流动人员,适用本暂行规定。
前款所称招用流动人员是指本市用人单位招收、使用常住户口在本市的农村劳动力和常住户口不在本市的城乡劳动力;市外用人单位招收和使用常住户口在本市的城乡劳动力。市内外用人单位招用流动人员统称流动就业。
第三条 县级以上劳动和社会保障行政部门是流动就业管理的行政主管部门。公安、计生、工商、民政、卫生、财政、物价、税务、银行等部门按各自职责,协助做好流动就业管理工作。
第四条 本市用人单位招用流动人员实行总量控制和分类管理,具体办法由市劳动和社会保障行政部门另行制定。
第五条 本市用人单位招用流动人员实行申报制度。
用人单位招用流动人员必须提供招用本市城镇常住户口劳动力不足的证明,并按下列规定申报:
(一)中央所属单位、部队所属单位、市属单位向市就业服务管理机构申报。
(二)区县(自治县、市)属单位、乡镇企业、私营企业、个体经济组织向所在地的区县(自治县、市)就业服务管理机构申报。
(三)外商投资企业、外地驻渝单位,按照管理权限,向市或区县(自治县、市)就业服务管理机构申报。
第六条 就业服务管理机构收到本市用人单位招用流动人员的申请,应当在5日内作出是否批准的决定。超过期限未作决定的,视为同意。
第七条 市外用人单位招用流动人员须向市或区县(自治县、市)就业服务管理机构提交下列文件,经核准后方可组织招收。
(一)用人单位所在地县级以上就业服务管理机构(或劳动和社会保障行政部门,下同)签署的招用外地劳动力的许可证明;
(二)经用人单位所在地县级以上就业服务管理机构审核的招用人员简章;
(三)证明本单位资质的法律文书;
(四)委托人出具的委托代理书。
第八条 获准招用流动人员的市内外用人单位,必须到县以上就业服务管理机构确认的职业介绍机构组织招收;有特殊原因的,经就业服务管理机构批准,可自行组织招收。
第九条 流动人员就业必须符合下列条件:
(一)年满16周岁,具有劳动能力。从事矿山井下、有毒有害和其他禁忌未成年人从事劳动的岗位和工种,必须年满18周岁;
(二)有必要的证明,不因外出务工而影响其承担法律责任和义务;
(三)法律、法规另有规定的,从其规定。
第十条 被用人单位招用的流动人员,外出前必须持身份证和其他必要的证明,到就业服务管理机构领取“外出人员就业登记卡”(以下简称登记卡);到达用人单位后,由用人单位凭卡到就业服务管理机构领取“外来人员就业证"(以下简称就业证)。证、卡合一生效。
第十一条 本市用人单位招用流动人员,必须在流动人员报到后10日内到用人单位所在地的区县(自治县、市)就业服务管理机构办理备案手续,并在30日内与其本人签订劳动合同。
第十二条 各区县(自治县、市)就业服务管理机构,可向招用流动人员的用人单位收取流动就业调节费和流动就业服务管理费,具体收费办法由市财政局、物价局另行制定。
第十三条 劳动和社会保障部门职业介绍机构和具备相应资格的其他职业介绍机构,负责承担流动就业中介服务。
第十四条 市内外用人单位招用流动人员禁止下列行为:
(一)以求职者缴纳报名费、风险金、保证金、集资金、股金或其他名目的费用为前提招用流动人员;
(二)扣留流动人员的身份证或其他证件;
(三)法律、法规、规章规定的其他禁止行为。
第十五条 流动人员从事个体经营的就业管理,参照本规定执行。
第十六条 下列情况不适用本暂行规定:
(一)本市乡镇企业招用本市农村劳动力;
(二)中央或外省市驻渝单位经有关部门核准驻渝的人员;
(三)港、澳、台居民和外国公民到本市就业;
(四)本市居民到境外就业。
第十七条 本暂行规定执行中的问题由市劳动和社会保障行政部门负责解释。
第十八条 本暂行规定自2000年7月1日起施行。