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关注开发商诚信 理顺合同关系 严防虚假按揭/李小兵

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 07:47:22  浏览:8222   来源:法律资料网
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关注开发商诚信 理顺合同关系 严防虚假按揭
李小兵

住房按揭贷款业务迅猛发展,并不意味着这项贷款没有风险。关注开发商的诚信、理顺合同法律关系、严防虚假按揭发生,对有效防范和化解个人住房贷款风险可以起到至关重要的作用。
关注开发商诚信

诚信问题一直都是社会经济生活中的一个重要问题,对金融市场来说尤为重要。金融作为经济的核心,其本质就是信用。目前社会上出现开发商挪用信贷资金、房地产假按揭、重复抵押、一房多卖等问题,已对银行信贷资金安全构成了极大的威胁。究其原因,主要是开发商的诚信问题,一方面,随着近年来土地储备制度的推行,房地产开发商前期投入的资金突然加大,使得一些自有资金不足的开发商,在项目开始就利用假个贷骗取银行资金。另一方面,由于房地产市场的连年升温, 开发商为了抢占市场,一个项目未完又投入另一个项目,资金不足时就挪用银行资金,导致销售良好的项目也出现无钱还贷的情况。更有甚至者,当楼盘销售不佳时,意识到项目会出现问题,开发商直接通过虚假按揭将风险转嫁给银行。
针对开发商的诚信问题,一是要把好楼盘准入关。在拓展住房按揭贷款业务时首先要对合作开发商的实力、资金、信誉等方面进行资信考察,对楼盘项目除了调查开发商取得合法的“五证”外,还要综合评估其所处的地理位置、市场发展前景以及房屋结构、质量、价格等,把好楼盘准入关;二是加强对售房款的监管。凡我行参与合作办理按揭的项目,必须是我行与开发商和监理公司共同签订了预售资金监管协议的项目,售房款全部打入监管账户,开发商动用监管账户内的售房款必须先后经过监理公司审核和客户经理签字,确保售房款首先用于项目开发,否则不予拨款。三是正确把握贷款发放时间。发放住房按揭贷款时,按揭房屋必须是现房或多层主体结构封顶、高层完成总投资三分之二以上的期房。
理顺合同关系

个人住房按揭贷款一般涉及三方当事人:购房人、开发商和银行,其法律关系主要表现为商品房买卖合同关系和借款合同关系,这两个合同关系虽然各自独立,但相互之间存在一定的因果关系。商品房买卖合同关系是购房人与开发商之间形成的房屋买卖关系,合同的标的是房屋。借款合同是借款人与银行之间的借款合同关系,其标的是货币。在购房人与开发商签订的商品房买卖合同中,往往约定了采用按揭付款方式。购房人按开发商要求,到指定银行签订按揭贷款合同,并委托银行直接将购房人的贷款划给开发商。商品房买卖合同与借款合同的关系属于关联关系。首先,借款人申请借款的直接目的就是购房;其次,按揭银行在发放按揭贷款时对借款用途是明知的,同时约定用所购房屋作抵押;再次,开发商和按揭银行在发放按揭贷款前就已经签订项目按揭贷款合作协议,达成了一致意见,并由开发商提供阶段性保证担保;四,按揭银行与借款人之间往往还约定,委托银行将取得的按揭贷款直接支付给开发商。由此可见,商品房买卖合同成为个人购房按揭借款合同的前提,购买房屋成为借款合同的直接目的,当买卖合同因无效、被撤销或解除而不能履行时,个人住房按揭贷款合同的目的也随之不能实现,从而导致按揭借款合同无效、被撤销或解除。
正确认识两者之间的法律关系,对银行正确认识和控制个人住房贷款的法律风险有十分重要的作用。对于无效合同或合同被撤销,虽不能产生当事人所预期的法律效果,但并不是不产生任何法律后果。因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。针对无效合同的违法性,合同法不仅规定当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任,还因为当事人订立无效合同侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益,规定当事人承担其他法律责任,即当事人除应承担民事责任以外,还可能因其具有违法行为而应承担行政的甚至刑事的责任。合同解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。作为市场主体,为了适应复杂多变的市场情况,在拟定和修改《个人购房担保借款合同》时,有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性,其中应包括保留解除权的条款等,使自己处于主动而有利的地位。
严防虚假按揭

个人住房按揭贷款面临的最大风险就是虚假按揭。所谓虚假按揭,是指开发商与借款人串通,通过制造虚假购房文件来骗取个人住房贷款的行为。实践中,要杜绝所有一切虚假行为十分困难,单就收入证明一项就很难办到。我们不能认为开发商或借款人提供了虚假资料的都是虚假按揭,事实上如果开发商与确有其人的借款人串通,即便制造虚假购房文件来骗取个人住房贷款,最终受害的不一定是银行,所谓“冤有头,债有主”,加之银行提供的是房价七成以下的贷款,拥有的却是借款人所购房屋的抵押权,在房地产市场连年升温、房价不断上涨的情况下,贷款损失的可能性不大。当然如果开发商虚构借款人(购房人),通过制造虚假购房文件来骗取个人住房贷款,由于借款人的身份虚假,没有真正的承贷主体,最终承担责任的可能就是开发商,由于法人责任的有限性,银行贷款损失在所难免。我们特别要防范的就是这种开发商虚构借款人(购房人)身份的虚假按揭。
对付虚假按揭,弄清购房人的真实身份至关重要,就好比蛇之七寸。做好以下几项工作,可以有效防范虚假按揭:(一)实行见面审查制度,弄清借款人的真实身份,杜绝由开发商代为审查(提供)借款人资料;(二)根据借款人的不同情况合理确定贷款期限和成数,防止“一刀切”;(三)结合本地房地产市场行情,核实房屋销售价格,重点审查首付款是否到帐;(三)重视房屋销售备案登记,严防“一房多卖”;(四)客户经理亲自办理抵押登记手续,保证抵押房屋优先受偿。


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假冒专利罪

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net,网站:www.rjls.cn


1999年3月,周××注册成立乐凯制品厂,4月,获得河北开元实业有限公司“乐凯”注册商标使用权。5月13日,周××向中国专利局专利复审委员会请求宣告方舟集团董事长卢恩光的“双层艺术玻璃容器”专利无效。该请求被受理后,周××即自滕州天元瓶盖厂购进杯体,以每只65元的成本生产双层艺术玻璃容器“乐凯”口杯,并于同年5月至9月以每只78元至182元的价格分别销至河北开元实业有限公司等单位,直至被阳谷县检察院查获。周××共销售乐凯口杯3168只,非法经营额282366.52元,非法获利76446.52元。阳谷县法院一审以假冒专利罪判处周××有期徒刑2年,并处罚金5万元;2000年7月,山东省聊城市中级法院对周××假冒专利案作出终审裁定,裁定驳回上诉,维持原判。据说这是新刑法颁布后,我国首例适用假冒专利罪罪名定罪量刑的案例。

假冒专利罪的犯罪构成

《刑法》第二百一十六条规定:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这条规定了假冒专利罪,假冒专利罪是指未经专利权人许可,假冒他人专利,和民事上的专利侵权是有区分的,民事上的专利侵权是指未经专利权人许可,使用了他人的专利技术,就构成专利侵权,如果还在产品上使用他人的专利号,如果情节严重就要构成假冒专利罪了。
1、什么是假冒他人专利的行为?
 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称两高解释)第十条规定下列行为之一假冒他人专利的行为:
  (1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;
  (2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;
  (3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;
(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
2、什么是情节严重?
两高解释第四条规定:“假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十六条规定的‘情节严重’”:
  (1)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
  (2)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;
  (3)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;
(4)其他情节严重的情形。
假冒专利罪的犯罪构成比侵犯商标罪要宽松,我们可以看到非法经营数额在二十万元才判刑,而侵犯商标权构成的犯罪非法经营额只要达到5万元就可以判有期徒刑。

假冒专利罪的量刑

假冒专利罪的量刑是3年以下的有期徒刑或者拘役,比侵犯商标权构成犯罪的处罚要轻,另外要处罚金。

浙江省预算执行审计监督办法

浙江省人民政府


浙江省预算执行审计监督办法


省政府令第287号


  《浙江省预算执行审计监督办法》已经省人民政府第81次常务会议审议通过,现予公布,自2011年12月1日起施行。

  

  代省长

  二○一一年十月二十五日

 
  

浙江省预算执行审计监督办法

  第一条为了加强对预算执行的审计监督,根据《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)、《中华人民共和国审计法实施条例》(以下简称《审计法实施条例》)等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条本办法所称预算执行审计监督是指本省各级审计机关在本级人民政府行政首长和上一级审计机关领导下,对本级人民政府预算执行情况、下级人民政府预算执行情况和其他财政收支的真实、合法、效益进行审计监督的行为。
  第三条预算执行审计监督主要包括:
  (一)财政部门按照本级人民代表大会批准的预算向本级人民政府各部门(含直属单位,下同)批复预算情况,本级预算执行中调整情况和预算收支变化情况;
  (二)依法需要向本级人民代表大会常务委员会报告的预算超收收入安排和使用情况;
  (三)预算收入征收部门依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定,及时、足额征收应征的地方各项预算收入情况;
  (四)财政部门按照批准的年度预算、用款计划以及规定的预算级次和程序,拨付本级预算支出资金情况;
  (五)财政部门依照有关法律、行政法规的规定和财政管理体制,拨付和管理政府间财政转移支付资金情况以及办理结算、结转情况;
  (六)国库按照国家有关规定办理预算收入的收纳、划分、留解情况和预算支出资金的拨付情况;
  (七)本级人民政府各部门执行年度预算情况;
  (八)按照国家有关规定实行专项管理的预算资金收支情况;
  (九)财政等部门依照有关法律、行政法规和省政府、财政部的有关规定,管理政府性债务情况;
  (十)下级人民政府预算执行和决算情况;
  (十一)法律、法规、规章规定的其他预算执行情况。
  第四条各级审计机关应当根据法律、法规和国家有关规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,制订年度审计项目计划,编制预算执行审计方案,并按时完成预算执行审计。
  第五条审计机关根据需要可以对与预算执行有关的特定财政收支事项,向有关市、县(市、区)人民政府及其部门、相关单位进行专项审计调查,并向本级人民政府和上一级审计机关报告审计调查结果。
  第六条审计机关和审计人员办理审计事项应当客观公正,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。
  审计人员应当具有相应的专业知识和业务能力,熟悉与预算执行审计工作相关的法律、法规,遵守审计工作的行为规范。
  第七条审计机关依法实施审计时,被审计单位应当依照《审计法》第三十一条规定,向审计机关提供与财政收支有关的资料。被审计单位负责人应当对本单位提供资料的真实性和完整性作出书面承诺。
  第八条各级财政、地方税务部门和其他部门应当向本级审计机关报送以下资料并提供相关的电子数据和必要的电子计算机技术文档:
  (一)本级人民代表大会批准的预算和人民代表大会常务委员会批准的预算调整,本级人民政府财政部门向本级人民政府各部门批复的预算和预算调整,预算收入征收部门的年度收入计划,以及本级人民政府各部门向所属各单位批复的预算和预算调整;
  (二)本级预算收支执行和预算收入征收部门的收入计划完成情况月报、年报以及决算报表,预算执行情况分析,征收执行情况分析;
  (三)年度财政转移支付资金预算,财政转移支付的依据及分配方案;
  (四)国库对应级次的预算收入、预算支出的月报表和年度决算报表;
  (五)本级人民政府各部门执行年度预算的报表,重点支出及重大政府投资建设项目资金使用情况的绩效自评报告;
  (六)本级专项管理资金收支情况的报表;
  (七)年度政府性债务报表;
  (八)在金融机构开立账户的情况,社会审计机构出具的与财政收支有关的审计报告;
  (九)财政、税收、国有资产管理制度,以及财政等部门制定的财务和会计制度;
  (十)法律、法规、规章规定的其他资料。
  第九条审计机关实施审计时,有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支及有关业务数据的系统。
  各级财政、地方税务部门和其他部门运用电子计算机管理财政收支及有关业务数据的,其计算机信息系统应当设置符合国家标准或者行业标准的数据接口。
  第十条审计机关实施审计时,被审计单位不得转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、账簿以及与财政收支有关的资料,不得转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产。
  审计机关对被审计单位违反前款规定的行为,按照《审计法》的规定予以制止;必要时,经县级以上审计机关负责人批准,有权封存有关资料和违反国家规定取得的资产;对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的,应当向人民法院提出申请。
  审计机关对被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支行为,按照《审计法》的规定予以制止;制止无效的,经县级以上审计机关负责人批准,通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支行为直接有关的款项,已经拨付的,暂停使用。
  第十一条审计机关实施预算执行审计监督,应当按照《审计法》和《审计法实施条例》规定的程序征求被审计单位意见,提出审计报告,对相关审计事项进行评价和处理。
  被审计单位存在违反国家规定的财政收支行为需要处理的,审计机关应当在法定职权范围内作出予以处理的审计决定;需要追究有关人员责任的,审计机关应当依法提出给予处分建议;需要移送有关主管机关处理的,审计机关应当及时移送。
  有关主管机关应当及时对审计机关提出的处分建议和移送的事项依法及时作出处理,并将处理结果书面通报审计机关。
  第十二条被审计单位应当在收到预算执行审计报告、审计决定之日起90日内,将审计报告中提出的意见、建议的采纳情况以及审计决定的执行情况书面报告审计机关。
  第十三条各级审计机关应当每年向本级人民政府和上一级审计机关报送上一年度本级预算执行的审计结果报告。县(市、区)审计机关的审计结果报告应当同时抄送省级审计机关。
  第十四条县级以上人民政府应当每年向本级人民代表大会常务委员会报告预算执行审计工作情况。
  第十五条审计机关可以依法将预算执行审计报告、审计结果报告、专项审计调查结果向社会公布。
  第十六条各级财政、地方税务部门和其他部门有下列行为之一的,由审计机关按照《审计法实施条例》第四十七条规定予以处理:
  (一)拒绝或者拖延提供与预算执行审计有关的资料的;
  (二)所提供的资料不真实、不完整的;
  (三)转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产的;
  (四)拒绝或者阻碍审计人员依法履行审计职责的。
  第十七条审计机关及其审计人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有权机关按照管理权限依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)泄露国家秘密和商业秘密的;
  (二)依法应当回避而不回避的;
  (三)有其他滥用职权、玩忽职守,徇私舞弊的行为。
  第十八条本办法自2011年12月1日起施行。2004年3月16日省人民政府发布的《浙江省预算执行情况审计监督办法》同时废止。