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简述承包人的合同义务/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 08:43:19  浏览:9114   来源:法律资料网
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简述承包人的合同义务

韩召峰


  建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程合同效力的特别规定主要表现在:
  (一)承包人的合同义务
  1.承包人的容忍义务
  工程的进度、质量对发包人的利益影响较大,故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督,对发包人的检查,承包人应予以支持和协助。
  2.承包人的通知义务
  在一个整体的建设工程中,有许多中间工程,特别是有一些需要及时隐蔽的工程,如为一项整体工程而铺设的自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工的检查验收一?? 先于主体工程,如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收,则需要重新开挖,去隐蔽工程上的泥土等覆盖物,必然增加不必要的费用。
  (二)发包人的合同义务
  1.发包人协助义务
  发包人协助,是建设工程合同得以顺利履行的重要保证。发怦然心动人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。
  2.对工程的验收义务
  建设工程完工后,发包人应及时对工程进行验收,发包人验收所应遵循的依据包括:
  (1)施工图纸及说明书。在一项工程中,一般都需经过勘察、设计,建筑安装诸阶段,建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据,但在过程 中,往往会对设计图纸予更改。
 (2)国家颁发的施工验收规范。
  (3)国家颁发的建设工程质量检验标准。
  3.支付价款并接收建设工程的义务
  发包人在对建设工程验收合格后,应按合 的约定,扣除一定的保证金后,将剩余工程的价款定方工支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续,正式接收该项建设工程,发包人可按自己的意图使用此建筑物,承包合同的主要条款即告履行完毕。
  当事人对建设工程的讲价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时不寻建设行政主管部门发诗人方法或者诗人标准结算工程价款。《建设工程施工合同》司法解释第22条确认,当呈人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。当呈人约定有支付工程示时间的,从其约定。
  (三)因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。


北安市人民法院 韩召峰
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湖南湘西土家族苗族自治州猛洞河风景名胜区保护条例

湖南省湘西土家族苗族自治州人大常委会


湖南湘西土家族苗族自治州猛洞河风景名胜区保护条例
(2007年3月31日湘西土家族苗族自治州第十一届人民代表大会第五次会议通过 2007年6月1日湖南省人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)

第一章 总 则

  第一条 为了加强猛洞河风景名胜区的管理,有效保护和合理利用猛洞河风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》等法律法规,制定本条例。

  第二条 猛洞河风景名胜区由老司城、司河、猴儿跳、王村景区组成,具体范围以国务院批准的《猛洞河风景名胜区总体规划》划定的范围为准。

  第三条 猛洞河风景名胜区的保护、利用和管理,应当遵守本条例。

  第四条 猛洞河风景名胜区实行科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。

  第五条 永顺县人民政府设立的猛洞河风景名胜区管理机构负责猛洞河风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。

  第六条 猛洞河风景名胜区及其外围保护区、水源地保护区所在地乡(镇)人民政府应当协助猛洞河风景名胜区管理机构做好风景名胜资源保护和管理工作。

  第七条 湘西土家族苗族自治州人民政府(以下简称州人民政府)、永顺县人民政府应当将猛洞河风景名胜区保护管理纳入国民经济和社会发展规划,并将保护管理经费列入本级财政预算。

  第八条 任何单位和个人都有保护猛洞河风景名胜资源的义务,并有权制止、检举破坏风景名胜资源的行为。

  在猛洞河风景名胜区保护、管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由相关人民政府给予表彰、奖励。

  第二章 规划与保护

  第九条 猛洞河风景名胜区规划分为总体规划和详细规划。猛洞河风景名胜区规划是猛洞河风景名胜区保护、建设和管理工作的依据,任何单位和个人必须严格执行。

  经批准的猛洞河风景名胜区规划不得擅自修改,确需修改的,应当依法进行。

  因修改猛洞河风景名胜区规划对公民、法人或者其他组织造成财产损失的,应当依法给予补偿。

  永顺县人民政府应当将猛洞河风景名胜区规划向社会公布。

  第十条 禁止违反猛洞河风景名胜区规划,在猛洞河风景名胜区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物;已经建设的,应当按照猛洞河风景名胜区规划依法迁出。

  猛洞河风景名胜区核心景区内的违法建(构)筑物应当依法拆除,并责令其恢复植被和地貌。

  第十一条 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让猛洞河风景名胜区内风景名胜资源及其土地,不得擅自改变土地用途。

  第十二条 对猛洞河风景名胜区核心景区内的土地依法征收或征用。

  永顺县人民政府应当按规划要求,组织居住在猛洞河风景名胜区核心景区内的居民外迁,并依法予以安置和补偿。

  在猛洞河风景名胜区核心景区外,根据民族风俗,由永顺县人民政府按规划要求划定殡葬用地。

  第十三条 猛洞河风景名胜区及其外围保护区、水源地保护区所在地县人民政府应当做好封山育林、植树造林、护林防火、森林病虫害防治工作。

  猛洞河风景名胜区内的建设项目占用或者征用林地所缴纳的森林植被恢复费,应当用于猛洞河风景名胜区内异地造林。

  猛洞河风景名胜区管理机构应当会同有关部门对猛洞河风景名胜区内古树名木、珍稀植物进行调查、鉴定,建立档案,挂牌保护。

  第十四条 对猛洞河风景名胜区内的云豹、白鹤、白颈长尾雉、猕猴、红腹锦鸡、白冠长颈雉、穿山甲、水獭、大鲵等珍稀野生动物,应当按照野生动物保护法律、法规的规定实行保护。

  第十五条 州人民政府及其有关县人民政府应当加强对猛洞河风景名胜区及其外围保护区、水源地保护区的水体保护,做好水土保持和地质灾害防治工作。

  永顺县人民政府应当对哈妮宫瀑布、捏土瀑布、落水坑瀑布、铜钱眼瀑布、王村瀑布及其水源地实行重点保护。

  猛洞河风景名胜区内禁止兴建工业项目、水电站,外围保护区及水源地保护区内禁止兴建重污染工业项目。

  第十六条 州人民政府及其环境保护主管部门应当加强酉水河流域州内段的环境保护协调工作,永顺县人民政府应当加强猛洞河、灵溪河流域的环境保护工作,严格控制猛洞河风景名胜区水源上游污染物排放总量。

  第十七条 对猛洞河风景名胜区内溪州铜柱、老司城宫殿遗址、碧花山庄古城遗址、谢圃古城遗址、衙老院遗址、龙潭城遗址、紫金山古墓群、雅草坪古墓群、莲花古墓群、象鼻山古墓群、八桶湖古墓群、两河口古墓群、王村古墓群、祖师殿古建筑群、土王祠古建筑群、摆手堂古建筑、碧花潭古栈道、王村古镇和灵溪河两岸石刻等文物保护单位,按照文物保护法的规定进行保护。

  对猛洞河风景名胜区内尚未列入文物保护单位,具有历史、艺术、民族文化价值的宗祠、民居、生产生活作坊等建(构)筑物由猛洞河风景名胜区管理机构会同有关部门建立档案,挂牌保护。

  第十八条 州人民政府、永顺县人民政府应当按照猛洞河风景名胜区总体规划要求,兴建土家族历史博物馆和溪州铜柱公园。

  第十九条 猛洞河风景名胜区内禁止下列行为:

  (一)开山、采石、开矿、开荒等破坏景观、植被和地形地貌的活动;

  (二)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;

  (三)向水体排放倾倒油类、酸液、碱液、剧毒废液、可溶性剧毒废渣,在水体清洗装贮过该类物品的容器或车辆;

  (四)乱倒、乱扔、乱堆垃圾;

  (五)在景物或者设施上刻画、涂污;

  (六)擅自复制文物,拓印石碑、石刻、器物铭文;

  (七)擅自采伐林木;

  (八)非法采集珍稀野生植物;

  (九)砍伐、移植、采挖、损毁古树名木;

  (十)非法采脂、挖掘树桩(根),因挖笋、剥树皮及过度修枝等致使林(竹)木受到损害的;

  (十一)非法猎捕野生动物;

  (十二)炸鱼、电鱼、毒鱼;

  (十三)烧灰、烧炭、烧窑;

  (十四)其他破坏景观和生态环境的行为。

  第二十条 在猛洞河风景名胜区内进行下列活动,应当经猛洞河风景名胜区管理机构审核后,依照有关法律、法规的规定报有关行政主管部门批准:

  (一)设置、张贴商业广告; 

  (二)举办大型游乐等活动;

  (三)改变水资源、水环境自然状态的活动;

  (四)其他影响生态和景观的活动。

  第三章 建设

  第二十一条 猛洞河风景名胜区的建设活动,应当经猛洞河风景名胜区管理机构审核后,依照有关法律法规的规定办理审批手续。

  第二十二条 猛洞河风景名胜区内的建设项目应当符合规划要求,并体现民族特色。猛洞河风景名胜区内的建(构)筑物布局、体量、造型、风格和色彩,应当与周围景观、环境相协调,不得破坏猛洞河风景名胜区整体风貌。

  外围保护区内公路沿线的建(构)筑物应当按照土家族苗族建筑风格进行建设。

  第二十三条 在猛洞河风景名胜区及其外围保护区、水源地保护区建设施工,建设、施工单位必须采取有效措施防治污染,保护周围景物、水体、林草植被、野生动物资源和地形地貌,工程结束后应当及时清理场地,恢复植被。

  第四章 利用与管理

  第二十四条 猛洞河风景名胜区管理机构应当根据猛洞河风景名胜区规划,合理利用风景名胜资源,改善交通、服务设施和游览条件。

  猛洞河风景名胜区管理机构应当对猛洞河风景名胜区及其核心景区范围标界立碑和设置风景名胜区标志和路标、安全警示等标牌,并对基础设施定期进行检查和维护。

  禁止损毁、擅自移动界标界碑和标志标牌等。

  第二十五条 猛洞河风景名胜区管理机构应当建立健全安全保障制度,加强安全管理,保障游览安全,并督促风景名胜区内的经营单位接受有关部门依据法律、法规进行的监督检查。猛洞河风景名胜区管理机构应当根据猛洞河风景名胜区环境状况,对景区、景点实施休整,并提前予以公告。

  禁止超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。

  第二十六条 进入猛洞河风景名胜区的车船,应当按照指定线路行驶,在规定地点停放或停泊。

  猛洞河风景名胜区内应当逐步使用环保型车船;控制猛洞河风景名胜区内机动车船数量。

  第二十七条 猛洞河风景名胜区的门票,由猛洞河风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。

  第二十八条 猛洞河风景名胜区内的交通、服务等项目,应当由猛洞河风景名胜区管理机构依照有关法律法规和猛洞河风景名胜区规划,采用招标等公平竞争的方式确定经营者。经营者应当向猛洞河风景名胜区管理机构缴纳风景名胜资源有偿使用费。

  风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同,依法确定各自的权利义务。

  第二十九条 猛洞河风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费实行收支两条线管理,专门用于风景名胜资源的保护和管理以及风景名胜区内财产的所有权人、使用权人损失的补偿。

  第三十条 猛洞河风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动,不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。

  风景名胜区管理机构的工作人员,不得在风景名胜区内的企业兼职。

  第五章 法律责任

  第三十一条  违反本条例的规定,有下列行为之一的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款:

  (一)在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物的。

  (二)在猛洞河风景名胜区内开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的;

  (三)在猛洞河风景名胜区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施的;

  第三十二条 违反本条例的规定,在猛洞河风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动,未经猛洞河风景名胜区管理机构审核或者审批的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令停止建设、限期拆除,对个人处2万元以上5万元以下的罚款,对单位处20万元以上50万元以下的罚款。

  第三十三条 违反本条例第十一条规定的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令限期改正,没收非法所得,并处非法所得50%以下罚款;因出让或者变相出让行为给行政相对人造成损失的,应当依法予以赔偿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第三十四条 违反本条例第十九条规定,由猛洞河风景名胜区管理机构依照以下规定给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法处理:

  (一)违反第(一)项规定,个人在风景名胜区内进行开荒等行为,破坏景观、植被、地形地貌或者影响生态环境的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处1000元以上1万元以下的罚款;

  (二)违反第(三)项规定,向水体排放倾倒剧毒废液、可溶性剧毒废渣的,可以处10万元以下的罚款;向水体排放倾倒油类、酸液、碱液,可以处5万元以下的罚款;

  (三)违反第(四)、(五)项规定的,责令恢复原状或者采取其他补救措施,处50元的罚款;

  (四)违反第(六)项规定的,责令停止违法行为,没收违法所得和从事违法活动专用工具设备,并处1万元以上10万元以下罚款;

  (五)违反第(七)项规定的,责令依法赔偿损失、补种砍伐、损坏树木株数十倍的树木,没收违法所得,并处以砍伐、损坏林木价值三倍以上五倍以下的罚款;

  (六)违反第(八)、(九)项规定的,依照有关法律法规处罚;

  (七)违反第(十)项规定的,责令停止违法行为,依法赔偿损失;补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木,处毁坏林木价值一倍以上五倍以下罚款;

  (八)违反第(十一)、(十二)项规定的, 没收猎获物、猎捕工具和违法所得,处以1万元以下罚款;

  (九) 违反第(十三)项规定的,责令停止违法行为,有违法所得的,没收违法所得,并处5000元以下罚款。

  第三十五条 违反本条例第二十条(一)项规定的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令拆除,并处以1000元以上5000元以下罚款;违反第(二)、(三)、(四)项规定的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,并处10万元以上20万元以下的罚款。

  第三十六条 违反本条例第二十三条规定的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,并处2万元以上10万元以下的罚款;逾期未恢复原状或者采取有效措施的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令停止施工。

  第三十七条 违反本条例第二十四条第三款规定,损毁、擅自移动界标界碑和标志标牌的,由猛洞河风景名胜区管理机构责令限期恢复原状,逾期不恢复原状的,由猛洞河风景名胜区管理机构代为恢复,所需费用由违法者支付。

  第三十八条 违反本条例的规定,风景名胜区管理机构有下列行为之一的,由设立该风景名胜区管理机构的县级以上地方人民政府责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)超过允许容量接纳游客或者在没有安全保障的区域开展游览活动的;

  (二)未设置风景名胜区标志和路标、安全警示等标牌的;

  (三)从事以营利为目的的经营活动的;

  (四)将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使的;

  (五)允许风景名胜区管理机构的工作人员在风景名胜区内的企业兼职的;

  (六)审核同意在风景名胜区内进行不符合风景名胜区规划的建设活动的;

  (七)发现违法行为不予查处的。

  第三十九条 依照有关法律、行政法规的规定,有关部门已经予以处罚的,猛洞河风景名胜区管理机构不再处罚。本条例未作出处罚规定的其它违法行为,按照国家有关法律、法规的规定执行。

  第四十条 国家工作人员在猛洞河风景名胜区保护工作中玩忽职守、滥用职权、失职渎职、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附 则

  第四十一条 古丈县行政区域内的栖枫湖景区、红石林景区、坐龙峡景区等的保护和管理,由古丈县人民政府及其有关部门参照本条例执行。

  第四十二条 本条例自2007年7月1日施行。
  
论劳动关系的异化
——兼论事实劳动关系与劳务关系是区别

李长健


(本文发表于《华中农业大学学报(哲学社会科学版)》2004年第四期)

摘 要: 劳动关系属于人与人之间非常重要的社会关系的范畴,受法律调整后形成具有特定权利和义务内容的劳动法律关系。劳动关系异化原因是多方面的,其表现形式也很多,其异化将产生三种不同结果:简单变异、复杂变异、变质。事实劳动关系是劳动关系的一种简单变异。本文着力分析事实劳动关系与劳务关系的异同性,指出在理论与实践中区别事实劳动关系与劳务关系本质差异的重要性。对劳动关系异化规制问题提出了自己的看法:在劳动关系问题上,我们应防范的是借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系的“内核”的作法,防止用人单位将本单位应尽的法律义务推给劳动者,推给政府,推给社会,从而影响全社会的可持续的稳定与发展。
关键词: 劳动关系 ;异化;劳动关系;规则;农民工

近来,关于农民工劳动权保护问题的讨论在各媒体上不断进行着,人们在惊叹数千万计农民工的人数和欠薪达千亿以上的数字时,呼吁法律不应保护沉默,呼吁消除劳动关系中法律不平等的现象,修正劳动权利不平等的法律法规,规制各种侵害公民劳动权利的行为。伴随社会体制的改变,随着劳动人事制度相应发生的天翻地覆的变化,在建设社会主义法治国家的今天,这一切就显得意义重大。笔者在翻阅各主流报刊时发现,对农民工等现象的报道分析,法学专业期刊寥寥无几,且泛善可陈。出现这一现象的原因是多方面的,笔者在此不想过多评论。有一点可以肯定,一方面,我国以1995年《中华人民共和国劳动法》为主体的劳动法律体系已初步建立。《劳动法》作为第一部综合性法律在我国劳动法制建设的历程中,矗立起了一座重要的里程碑。《劳动法》以宪法为依据,对劳动法基本原则、劳动用工制度、劳动者的权利、工时、工资、安全卫生、社会保障等各项劳动制度和劳动争议的程序等作出了较全面详尽的规定,适应了建立社会主义市场经济体制的初步要求,体现了党和政府对广大劳动者切身利益的关怀。另一方面,随着市场经济的深入发展,随着农村城镇化、产业化和现代化步伐的加快,《劳动法》对农民工权益的保护、对劳动关系的法律保护显得严重缺失和滞后。“这个立法上的疏忽,十多年来始终没有引起重视。”(康劲,2003)我们必须认真加以对待。笔者选取劳动法律制度中一个重要的内容——劳动关系,择其一个方面——劳动关系的异化问题,进行探讨,祈望能为相关问题的理论研究和实践作出自己的努力。
一、关于异化与劳动关系的异化问题
“异化”是德国古典哲学术语,是指主体在一定的发展阶段,分裂出它的对立面,变成外在的异己的力量。黑格尔从唯心主义出发,认为“绝对观念”经过逻辑发展的阶段,再把自身“异化”或转化为外部世界,然后又回复自身。费尔巴哈则用“异化”来说明人如何借助于幻想把他的本质“异化”为上帝对之加以膜拜,而只有当人认识人是人的最高本质,上帝的本质就是人的本质的时候,才能消除“异化”现象,破除对于上帝的迷信。马克思则赋予“异化”以新的内容,他用其来表达他的关于劳动异化的概念。马克思认为:正如人用脑创造了上帝而受上帝支配一样,在阶级社会中,工人创造了财富,而财富却为资本家所占有并使工人受其支配。因此,这种财富、财富的占有以至劳动本身皆“异化”成为统治工人的、与工人敌对的、异己的力量。这种现象,只有消灭私有制度和社会分工的对抗形式,才能消除这种异化现象。①与“异化”相似的概念有“变异”、“变态”、“变质”、“变性”等。就最相似的“变异”而言,一般是指同种生物世代之间或同代不同个体之间的性状差异。它分为通过遗传物质改变的遗传变异和通过环境条件引起的不遗传变异。就生物变异而言只有遗传的变异才是生物进化上自然选择的材料。②
劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,并从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护的社会关系。这种社会关系受劳动法等相关法律调整后,就成为在用人单位与劳动者之间依法产生的一定劳动权利和劳动义务的劳动法律关系。这里的用人单位指:机关、企业事业单位、社会团体和个体经济组织。依照《劳动法》规定,建立劳动关系须签订明确双方权利和义务的书面劳动合同,且合同应包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任和双方自主协商的约定条款。在实际生活中,劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同的现象相当普遍。这种不签书面劳动合同的情况,只要双方实际履行了劳动权利和义务,就形成了事实上的劳动关系。换而言之,欠缺书面劳动合同这一形式要件,并不影响劳动关系的成就。
劳动关系按照不同的划分标准可分为不同的类型。有的学者根据其实现劳动过程的方式不同,将劳动关系划分为两类:一类是直接实现劳动过程的劳动关系,一类是间接实现劳动过程的劳动关系。前者在劳动关系建立后,用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式。后者在劳动关系建立后,通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式。按劳动关系规范程度和性质不同分为规范的劳动关系、事实劳动关系和非法劳动关系。按劳动关系的具体形态来划分,可分为正常情况下的常规形式、停薪留职形式、放长假形式、待岗形式、提前退养形式、下岗形式、应征入伍形式等。按用人单位的性质划分,可分为:国有单位劳动关系、集体单位劳动关系、三资单位劳动关系、私营单位劳动关系和个体组织劳动关系等。
劳动关系的异化,可分为外在形式上的异化和内部结构、性质的异化。这些异化将产生三种不同的结果:
其一是劳动关系的形变而质不变,我们称其为简单“变异”,它反映的是不同形式的劳动关系之间的性状差异,这种“差异”往往不会改变劳动关系的性质,其表征的仍是劳动者与用人单位之间在劳动过程中依法形成的特殊的劳动权利和劳动义务关系。这种异化的基本特征是:劳动关系的性质未发生变化;其变化不影响主体之间的主要权利和义务;主要由劳动法来调整。现实中的表现如未依劳动法规定订立劳动合同,但劳动者事实上成为用人单位的成员,并提供有偿劳动而形成的事实上的劳动关系。其劳动关系外在形式有异化的情况,没有书面合同,但劳动者与用人单位之间存在劳动关系的实质仍没有改变。
其二是,劳动关系的形变而质亦变,我们称其为“复杂变异”或“全变异”,它反映的是不同形式的社会关系之间的性状差异,这种“变异”改变了劳动关系的性质,其表征的是劳动者与劳动使用者所形成的其他社会关系。这种异化的基本特征是:社会关系的外在形式发生变化的同时,性质发生根本性改变;其变化引起主体之间的主要权利和义务发生根本性变化;其社会关系主要由劳动法以外的其它法律来调整。现实中的表现如口头形式产生的两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中基于民事法律规范而形成的劳务关系。劳务关系与劳动关系有本质的不同,分属于不同的社会关系领域,受不同的法律规范调整,社会关系主体各方的权利、义务也是不同的。
其三是,劳动关系的形不变而质变,我们称其为“变质”或“变性”。它反映的是不同社会关系之间的本质差异。严格说来,这种“变质”或“变性”不存在“质”或“性”的变的问题,只存在本质区别问题,其表征的是形式相同而性质各异的不同社会关系。这种异化的基本特征是:社会关系的外在形式不变,而性质发生根本性变化;其变化引起主体之间的主要权利和义务发生根本性改变;其社会关系主要由劳动法以外的其它法律来调整。现实中的表现如用人单位用书面劳动合同的形式,在无合法手续、证照下招用劳动者或招用童工的行为,其形成的社会关系,尽管形式上具备了劳动关系的外在要求,但不会产生实质上的劳动关系,而只是产生非法劳动关系。
二、劳动关系的简单变异及与劳务关系的比对
生活中,事实劳动关系与劳务关系容易相混淆。事实劳动关系是劳动关系的一种“简单变异”,这种变异只是劳动关系的表达形式上发生了变化,但其所表征的社会关系的性质是不变的,即它仍是劳动关系,其反映的仍是劳动者和用人单位之间受劳动法调整产生的以劳动权利和义务为内容的劳动法律关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务,用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是从本质上有别于劳动关系的社会关系。从劳动关系的变异反应来看,它表现为劳动关系的异化中的形变且质亦变的“复杂变异”和形不变而质变的“变质”或“变性”。在现实生活中,如不认真加以区别,往往容易造成混淆,这种混淆的趋势主要反映于实质上的劳动关系被错误认识为劳务关系。反向的趋势,即将实质上的劳务关系错误认识为劳动关系的情况存在,但在现实生活中表现不多。本文主要讨论前一趋势的问题。
将实质上的劳动关系错误当作劳务关系,其危害是多方面的、严重的。笔者序言中谈到的有关农民工劳动权利的保护问题,其中有很多方面就是因为将本属于劳动关系(更多的是事实上的劳动关系)当作劳务关系来看待,从而忽视了作为劳动者的农民根据劳动法应享有的权利。如欠薪问题,对农民工是司空见惯的事,但对城市市民来说,欠薪是很难谅解的社会大事。区别劳动关系与劳务关系,防止将劳动关系“异化”为劳务关系,保护劳动者的合法权益是非常有意义的事。
为了更好的在理论与实践中区别事实劳动关系与劳务关系,我们对劳务关系与事实劳动关系的异同进行如下比对:
(一)事实劳动关系与劳务关系的相同性:
第一,两者均属于人与人之间社会关系范畴,受法律调整后形成具有特定权利和义务内容的法律关系。事实劳动关系与劳务关系属于人与人之间的社会关系范畴是毋容置疑的,两者经过不同法律调整后,在当事者之间产生不同的、特定的权利和义务关系——事实劳动法律关系和劳务法律关系,它们均拥有法律关系的基本特征。其一,是根据法律规范建立的一种法律关系,具有合法性;其二,体现国家的意志,是一种具有意志性的特定社会关系;其三,具有法律关系主体、内容和客体三个基本构成要素。法律关系的主体是指参与上述的法律关系的个人或组织。法律关系内容是指上述参与法律关系的个人或组织之间基于法律规范“指示”的规定而形成的法律权利与义务。法律关系客体则是上述关系中主体之间权利和义务指向的对象。这种对象是一定利益的法律形式,这些利益从表现形态上均可分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益。从实质上看,他们是法律权利和法律义务的中介。③只是两者所体现的基本构成表现上有差异。
第二,两者关系的双方主体是相近的,一方是劳动者,另一方是用工者。如要加以规范的区别,在劳务关系中另一方仍可称为用工者,即使用劳动者为自己提供劳务的单位或个人。在事实劳动关系中另一方应称于用人者(或用人单位)可能更好。
第三,两者产生均应存在合同关系,且劳动者一方履行合同的主要内容是提供劳动力,其目的是为了取得相应的报酬,且合同的表现形式通常都是口头约定,而非书面形式。
第四,两者一般表现为双务、有偿合同关系。
(二)事实劳动关系与劳务关系的相异性
事实劳动关系与劳务关系的相异性是多方面的,主要表现是:
第一,主体不同。事实劳动关系的主体是确定的,一方必定是作为自然人的劳动者,另一方必定是用人单位,且用人单位往往是特定的机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织。而劳务关系的主体是不确定的,双方均可能是自然人法人或非法人组织。
第二,关系不同。从关系性质、内容来看,事实劳动关系属于劳动关系,它反映两个主体之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系,一种行政隶属关系,它反映当事人之间形成的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。事实劳动关系体现主体之间劳动法上的权利和义务关系。劳务关系属于平等主体之间的民事合同关系。劳务关系中提供劳务的一方并不是另一方的成员。劳务提供者是根据双方约定的劳动内容从事劳动。劳务关系中的用工者虽然有督促检查劳务提供者提供约定劳动的权利,但这种权利不是管理行为,其实质是对对方劳务质量的检查验收。劳务关系只体现财产关系(特定的经济关系),彼此之间不存在隶属关系。
第三,法律不同。事实劳动关系主要由劳动法调整,其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用劳动法律规范。劳务关系则主要由合同法为主的民法调整,其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用民事法律规范。
第四,待遇不同。事实劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇和参与单位相关民主管理的权利等。而劳务关系中的劳务提供者,一般只能获得劳动报酬,没有保险、福利等待遇,更不用说有权参与单位的相关管理了。
第五,体现不同。事实劳动关系体现劳动者与用人单位之间生产要素相结合的劳动关系,劳务关系体现一种即时清结为主的民事契约关系。
第六,报酬不同。事实劳动关系中,用人单位支付给劳动者的劳动报酬,具有分配性质,其支付方式往往表现为一种持续、定期的工资支付。劳务关系中,劳动者取得的劳动报酬是其所提供的劳动商品的价格,其支付方式通常是一次性的支付。
第七,责任不同。在对外责任上,事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,由提供劳务的一方独立承担法律责任。在相互责任上,事实劳动关系纠纷中当事人之间主要承担劳动法方面的责任;劳务关系纷纷中当事人之间主要承担民商法方面的责任。
三、对劳动关系异化的规制
劳动关系异化的原因是多方面的,其表现形式也很多。在讨论这个问题,区别劳动关系,特别是事实劳动关系与劳务关系时,我们主要关注的是其本质上的差异。而在讨论对劳动关系异化的规制问题时,我们在注意其本质内涵外,则要注意其形式上异化对劳动关系主体权利和义务的影响,特别是劳动关系异化后对劳动者权利和义务的影响。实践中,在劳动关系异化问题上,我们应防范的是借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系的“内核”的作法,防止用人单位将本单位应尽的义务推给劳动者,推给政府,推给社会,从而影响全社会的可持续稳定与发展。如现实生活中,将事实劳动关系非法异化为劳务关系的城市单位用工做法中聘用农民工问题,就显得非常严重。对农民工合法权益的保护问题往往更多地体现用民事法律规范对劳务关系的保护,而没有更好地用劳动法律规范对劳动者权益保护的角度去考虑。近几年来越演越烈的农民工欠薪问题之所以严重的一个重要原因是因为将农民工当作简单的劳务提供者,而没有看到在农村城镇化、产业化和现代化下的农民,特别是无地农民,其在劳动中的处境与城市市民已无太大的差异。城市市民每月工作能拿到工资,并享有劳动者的劳动权利,农民工也应该逐步享有劳动者相应的劳动权利。我们应在劳动立法、执法、司法、法律监督、社会保障等方面给予更多的重视和提供更多的制度安排。
就劳动关系异化问题而言,在立法上我们应倾注更多的力量规范各种形式的用工,应借鉴西方一些国家较成熟的经验,结合中国特点制定出符合国情的法律规范。在规范劳务关系时,应采取严格的检查和管理制度,尽可能控制和严格管理各种不稳定的雇佣关系。特别是对临时工的使用方面,可以借鉴1982年法国政府颁布的法令,对临时用工的条件、期限、要求和雇佣临时工的法律后果进行严格的规范。如在法国用人单位要雇佣临时工,不能自行在报纸上刊登广告或直接到劳动力市场上寻找,而必须经过合法的临时工介绍所进行。临时工在与介绍所之间形成个体劳动合同关系的同时,用人单位与介绍所之间形成服务合同关系。介绍所享有真正雇主的权利,承担相应的义务。临时工在用工单位的工作期限最长不得超过六个月。



注释:
①参见《辞海》上海辞书出版社,1979年版,第2465页。
②参见《辞海》上海辞书出版社,1979年版,第4374页。
③张文显主编《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社,1999年10月版,第109—118页。
④李长健主编《新编经济法通论》,中国民主法制出版社,2004年版,第467—470页。