您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

注册商标的使用策略/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 10:42:20  浏览:8271   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
注册商标的使用策略

商标的功能是区别商品的来源,当然要标注出来才能让消费者在万千相同商品中区分自己的商品来。注册商标如何标注使用?这个问题还用考虑吗?在产品或其包装上打上已注册的商标,后面加一个带圈R不就行了。

其实并没有这样的简单,我们先来看看报纸。在2004年12月13日出版的《二十一世纪经济报道》的第15版是一个整版广告,做的是 “联想”与“IBM”公司合并的形象广告,细心的人会发现在“IMB”的下方有一个小小的带圈的R,报纸最底下还有一行非常小的字:“IBMlogo及Thinkpad为IBM在美国和其他国家的注册商标”,而联想却没有这样的标注和文字表述。联想在国内是非常卓越的公司,但是其注册商标的使用意识在IBM这样的国际大公司面前,还是显得很稚嫩,更何况是其他国内公司。

我国法律规定
对于注册商标的标注法律是有规定的,《商标法实施细则》第二十六条:“使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记(注)或(R)。在商品上不便标明的,应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。”该条规定我们可以看出两层意思:
1、注册商标应当标明
法律的规定看起来带有一定的强制性,其本意你是注册商标就必须要向公众表明。至于在什么地方标明是不受限制,商品上、包装上、说明书或其他的地方都可以。
2、注册商标标注的方式。
根据我国法律的规定,注册商标的标注方式只有三种方式,就是在注册商标后面加注:1、“注册商标”四个中文字,2、“注”字,注字外面加一个圆圈,3、“R”,R外面加一个圆圈。除此其他任何方式都是不符合法律规定。
我们可以看到国内也有很多商家自作主张标注“TM”,有的企业将TM表示为商标已经向国家提出申请,但是还没有获得注册。“TM”是注册商标的英文简写,不管其他国家如何规定,我们国家商标法是不认可TM的,标注TM将不代表任何意义。


学习国外公司标注方法
我们对照国内和国外的产品就会发现,国外的商标比国内的要醒目的多。爱喝可口可乐的人一定对可口可乐的包装有深刻的印象,英文的可口可乐字母和酒瓶子的形象特别的醒目,占据了包装设计的大部分位置,这两个都是可口可乐公司的商标,其商标给人极大的冲击力,首先映如眼帘的就是他们的商标。我们可以去找国内著名品牌的包装来对比,国内企业的包装也是经过精心设计,非常的精美,但是要找带圈的R却要费一番工夫,小小的蜷缩在一个角落里。感觉国内企业是在应付法律规定,随意在一个地方标注一下就算了。

国外的企业好象惟恐别人不知道,在包装上、产品上、宣传手册上,到处都标注注册商标,本人曾经参加过美国Borland公司的一个培训,从其宣传册子到样品,该公司带着圆圈的R以及TM紧随公司的商标无处不在,在一张演示光盘上至少有9个带着圆圈的R以及TM。我们拿国内最畅销的两个杀毒软件来对比看看,仔细找遍产品的包装、产品光盘,始终见不到注册商标的影子,我们甚至不敢肯定该软件是否有注册商标。

微软在几十年内长成这样的巨人,有太多值得我们学习的地方,我们仔细来学习微软如何标注他的商标。微软在产品的包装上,在光盘上,其注册商标哪个带圆圈的R同样是无处不在,甚至捆绑在其他包含微软产品的产品上。我们不妨再看仔细些,如果你的电脑使用的是微软的windows操作系统,开机后,最左下角的开始窗口,哪个窗口的图案就是微软的一个商标,点击“开始”,在菜单中点击“程序”,如果安装了微软的office办公系统,可以看到Excle、Outlook等程序名称,前面是一个小图标,这些都是微软的注册商标,有的是用图形注册的,有的是用文字注册的。

我们来使用office办公系统中的Excle,点击Excle图标,在电脑的屏幕中间出现一个方框,速度快的机器可能是一闪而过,但是我们仍然可以看到里面是Excle图标以及微软的版权声明,这个页面含有微软的好几个商标。进入电子表格的界面,注意一下最左上角绿色的小图形,绿色的小框中有一个绿色的×,这就是微软的注册商标,XL 图案(Microsoft Excel 徽标)。从进入操作系统一直到具体使用的软件页面,微软将他的注册商标镶嵌到每一个页面。

研究分析了国外公司标注商标的方法,总结起来,其实也非常的简单:“在任何可以标注的地方醒目地标注”,这么简单为什么我们国内的企业不知道去做,这是意识上的问题。技术上的差距很容易赶上,如果意识上无知觉,那差距将是永远的。

作者:王瑜,知识产权公司顾问律师。
电话:010-51662214,电子信箱:68498888@sohu.com,个人网站:http://www.srls.cn。



下载地址: 点击此处下载

国务院办公厅关于印发国家职业病防治规划(2009-2015年)的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于印发国家职业病防治规划(2009—2015年)的通知

国办发 〔2009〕43号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
《国家职业病防治规划(2009-2015年)》(以下简称《规划》)已经国务院同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○九年五月二十四日



国家职业病防治规划(2009-2015年)

为贯彻落实党的十七大和 《中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(中发 〔2009〕6号)精神,进一步加强职业病防治工作,保护劳动者健康,根据职业病防治法,制定本规划。
一、职业病防治现状与问题
职业病防治事关劳动者身体健康和生命安全,事关经济发展和社会稳定的大局。党中央、国务院历来高度重视职业病防治工作。党的十七大提出贯彻落实以人为本的科学发展观,要求坚持预防为主,完善重大疾病防控体系。《中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》明确提出,要加强对严重威胁人民健康的职业病等疾病的监测与预防控制。职业病防治法实施以来,各地区、各有关部门加大工作力度,开展职业病危害源头治理和重点职业病专项整治,规范用人单位职业健康管理和劳动用工管理,严肃查处危害劳动者身体健康和生命安全的违法行为,全社会职业病防治意识逐步增强,大中型企业职业卫生条件有了较大改善,职业病高发势头得到一定遏制。但是,当前职业病防治形势依然严峻,突出问题是:一是职业病病人数量大。改革开放30年来,我国累计报告职业病50多万例,近年新发病例数仍呈上升趋势。由于职业病具有迟发性和隐匿性的特点,专家估计我国每年实际发生的职业病要大于报告数量。二是尘肺病、职业中毒等职业病发病率居高不下。尘肺病是我国最主要的职业病,约占职业病病人总数的80%,近年平均每年报告新发病例1万多例。三是职业病危害范围广。煤炭、冶金、化工、建材、汽车制造、医药等行业不同程度地存在职业病危害。许多中小企业工作场所劳动条件恶劣,劳动者缺乏必要的职业病防护。四是对劳动者健康损害严重。尘肺病等慢性职业病一旦发病往往难以治愈,伤残率高,严重影响劳动者身体健康甚至危及生命安全。五是群发性职业病事件时有发生。近几年发生的河北省高碑店市农民工苯中毒、福建省仙游县和安徽省凤阳县农民工矽肺病等事件,一次性造成几十人甚至上百人患病,已成为影响社会稳定的公共卫生问题。
产生上述问题的原因:一是用人单位责任不落实。一些用人单位没有真正树立以人为本思想,对职业病危害的认识不足,对劳动者健康重视不够,防治主体责任不落实,没有采取有效的综合治理措施,违法行为大量存在。二是政府监管存在薄弱环节。一些地方没有处理好经济发展与保护劳动者健康的关系,职业病防治未能纳入地方经济社会发展规划,监管机构不健全,基层监管力量薄弱,部门之间工作衔接不够,没有形成合力。部分地方和部门监管措施不到位,执法不够严格,对违法行为处理不力。三是防治工作基础比较薄弱。许多工业企业特别是中小企业生产工艺落后,设施、设备简陋,职业病防治管理水平低,投入不足。职业病防治相关法律法规和技术标准不够完善,信息网络不健全,职业病预防、控制技术急需提高,宣传教育培训力度不够,应急救援能力有待加强。
我国长期处于社会主义初级阶段,工业生产装备水平不高和工艺技术相对落后的状况将长期存在,在煤炭、冶金、化工等职业病危害较严重的行业,改善工作环境需要一个过程。在城镇化、工业化过程中,大量农民进城就业,他们流动性大,健康保护意识不强,职业病防护技能缺乏,加大了职业病防治监管的难度。随着经济和科技的发展,新技术、新工艺、新材料广泛应用,新的职业危害风险以及职业病不断出现,防治工作面临新的挑战。
二、指导思想、基本原则和规划目标
(一)指导思想。
以邓小平理论和 “三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,以保护劳动者健康为根本目的。落实用人单位责任,加强政府领导,强化行政监管,依靠科技进步,立足国情,突出重点,全面推进职业病防治工作,促进经济持续健康发展。
(二)基本原则。
1.预防为主,防治结合。坚持标本兼治、重在治本,控制职业病危害源头,采取工程技术、个体防护和健康管理等综合治理措施,预防控制职业病危害。
2.统筹规划,分步实施。既着眼长远,不断完善制度和监管体系,又立足当前,着力解决目前防治工作中的突出问题。
3.宣传动员,社会参与。广泛开展职业病防治宣传教育,增强用人单位的法律意识和社会责任感,提高劳动者的自我保护意识,充分发挥社会监督作用。
(三)规划目标。
建立政府统一领导、部门协调配合、用人单位负责、行业规范管理、职工群众监督的职业病防治工作体制,显著提高综合防治能力,增强用人单位和劳动者防治意识,改善工作场所作业环境,基本遏制职业病高发势头,保障劳动者健康权益。到2015年,新发尘肺病病例年均增长率由现在的85%下降到5%以内,基本控制重大急性职业病危害事故的发生,硫化氢、一氧化碳、氯气等主要急性职业中毒事故较2008年下降20%,主要慢性职业中毒得到有效控制,基本消除急性职业性放射性疾病。
———到2015年,存在职业病危害的用人单位负责人、劳动者职业卫生培训率达到90%以上,用人单位职业病危害项目申报率达到80%以上,工作场所职业病危害告知率和警示标识设置率达到90%以上,工作场所职业病危害因素监测率达到70%以上,粉尘、毒物、放射性物质等主要危害因素监测合格率达到80%以上。可能产生职业病危害的建设项目预评价率达到60%以上,控制效果评价率达到65%以上。从事接触职业病危害作业劳动者的职业健康体检率达到60%以上,接触放射线工作人员个人剂量监测率达到85%以上。
———到2015年,职业病防治监督覆盖率比2008年提高20%以上,严重职业病危害案件查处率达到100%。监管网络不断健全,监管能力不断提高,对中小企业的监管得到加强。
———依托现有资源,建立完善与职责任务相适应、规模适度的职业病防治网络,基本职业卫生服务逐步覆盖到社区、乡镇。化学中毒和核辐射医疗救治的能力建设和管理得到加强,职业病防治、应急救援能力不断提高。
———到2015年,有劳动关系的劳动者工伤保险覆盖率达到90%以上;职业病患者得到及时救治,各项权益得到有效保障。
三、主要任务
(一)落实职业病防治责任。
1.建立健全防治责任制。存在职业病危害的用人单位要根据相关法律规定,设置或指定职业卫生管理机构或组织、配备专职或兼职专业人员,设立职业健康监督管理人员,制定职业病防治计划和实施方案,建立健全职业卫生管理制度,采取切实可行的管理措施。
2.认真落实预防、控制措施。用人单位要依法如实申报职业病危害项目,优先采用有利于防治职业病和保护劳动者健康的新技术、新工艺和新材料,逐步替代危害严重的技术、工艺和材料。加强作业场所职业病危害因素监测、评价与控制,为劳动者提供符合职业卫生标准和要求的工作场所、环境和条件。产生职业病危害的用人单位要在醒目位置设置公告栏,公布有关规章制度、操作规程、事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果;在产生严重危害的作业岗位设置警示标识和警示说明。使用有毒物品作业的用人单位要取得职业卫生安全许可证,配备应急救援人员和必要的救援器材、设备,制定应急救援预案。任何单位和个人不得将产生危害的作业转移给不具备防护条件的单位和个人。
3.加强职业健康管理和病人救治。用人单位要对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期培训,普及职业卫生知识。对从事接触职业病危害作业的劳动者,要依法组织其进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知本人。要为劳动者建立职业健康监护档案。对遭受或可能遭受急性职业病危害的劳动者,要及时组织救治、进行健康检查和医学观察。及时安排疑似职业病病人进行诊断,做好职业病病人的治疗、康复、定期检查和妥善安置,确保职业病病人的权益。
4.规范用人单位的用工行为。用人单位在与劳动者签订劳动合同时要履行职业病危害告知义务,依法参加工伤保险,落实有害作业岗位津贴和女职工、未成年工特殊保护政策。在高危行业推行职业卫生专项集体合同制度。
(二)强化对重点职业病的防治。
1.尘肺病防治。以防治煤工尘肺、矽肺、石棉肺为重点,实施粉尘危害综合治理工程,开展尘肺病防治技术和发病规律调查研究。提高生产机械化水平,推进清洁生产技术的研发和推广。逐步淘汰不符合国家产业政策的工艺、设备和材料,关闭粉尘危害严重、不具备防治条件的小矿山、小水泥厂、小冶金厂、小陶瓷厂等。
2.重大职业中毒防治。实施硫化氢、一氧化碳、氯气、氨气、苯、重金属等重大职业中毒隐患防范治理工程,开展中毒隐患排查,对生产设施、设备、场所进行治理。加快有毒化学品生产、销售、使用行业、企业的技术改造。开展职业中毒发病规律、健康损害机理、危害因素检测、职业健康监护及防护技术研究,制定重大职业中毒防治指南。
3.职业性放射性疾病防治。实施放射性职业病危害治理工程,开展危害控制试点,研究放射性职业病发病机理及关键防治技术和措施,降低因放射线造成的矿工肺癌等疾病发病率。加强对核技术应用行业的职业病危害评价和放射卫生监督管理,完善安全防护措施,降低作业场所的放射性危害;落实接触放射线工作人员个人剂量监测和健康监护管理制度。
(三)加强职业病防治能力建设。
1.加强对重点职业病的监测与预警。开展对煤工尘肺、矽肺、石棉肺、铅中毒、苯中毒、镉中毒、锰中毒、汞中毒、职业性肿瘤和放射性职业病危害等的监测,及时掌握职业病在高危人群、高危行业和高危企业的发病特点和发展趋势,研究重大职业病危险源的分布情况,开展职业健康风险评估和预警。
2.健全防治技术支撑体系。充分利用现有资源,加强专业人才队伍建设,逐步完善覆盖城乡的职业病危害因素检测和评价、职业健康检查、职业病诊断治疗等职业病防治网络。加强化学中毒和核辐射医疗救治的能力建设和管理,提高重大职业病危害事故应急处置能力。加强相关专业人才培养,重点培养与基本职业卫生服务相适应的基层专业人才。
3.推进信息化建设。制定全国职业病防治信息采集标准和相应信息的采集、传输、管理规范,依托已有信息传输网络或国家电子政务网络,及时收集、分析相关动态信息,逐步实现职业病防治信息互联互通、数据共享和规范管理。
4.加强监管体系建设。加强职业病防治监管队伍建设,充实人员,加强培训,配备必要的设备,创造必要的工作条件,不断提高监管能力和水平。
(四)开展科研及成果应用。
鼓励和支持职业病防治技术研究和推广应用,开展重点职业病防治科技攻关。以尘肺病、职业中毒、职业性肿瘤的预防控制关键技术为突破口,以防尘、防毒、防辐射、防噪声、防振动等防护技术为重点,加强粉尘、放射性物质、毒物、物理因素等职业病危害因素检测、防护和应急救援技术的研究及开发应用。
(五)加强培训和宣传教育。
制定职业病防治宣传教育规划和计划,健全职业病防治宣传教育体系和网络。加强对基层领导干部的职业病防治知识培训。强化对存在职业病危害的用人单位主要负责人、管理人员和劳动者的培训,积极推进作业场所健康教育。把职业病防治相关法律法规纳入全民普法教育范围,列为健康教育和职业教育的重要内容。充分发挥新闻媒体作用,深入开展多种形式的职业病防治宣传教育活动,在全社会形成关心劳动者健康、重视职业病防治的良好氛围。发挥舆论监督和公众监督作用,鼓励群众举报职业病防治违法行为。
(六)完善工伤保险制度。
扩大工伤保险覆盖范围,保障参保职工的合法权益。完善工伤保险政策,健全工伤保险费率调整机制,逐步提高保险待遇和标准。进一步探索工伤预防在职业病控制工作中的积极作用,积极开展患职业病职工的康复工作,逐步完善适合我国国情的职业病预防、补偿和康复制度。
四、保障措施
(一)加强防治工作领导。
地方各级政府要把职业病防治工作放到更加突出的位置,将职业病防治重要指标、主要任务纳入经济社会发展计划。要制定本地区职业病防治规划,层层分解目标,明确具体措施,建立健全责任追究制。探索建立政府部门、用人单位和劳动者三方代表组成的职业病防治工作机制。
(二)加大监管力度。
国务院职业病防治监督管理部门要按照职责分工,依法认真履行职业卫生监管职责。各地区要针对本地区职业病危害特点,加大重点行业、重点企业、重点人群的监督检查力度。严肃查处违反职业病防治法、损害劳动者健康及其相关权益的违法行为。对不履行或不认真履行工作职责的,要依法依纪追究相关责任人和负责人的责任;对因失职、渎职导致重大职业病危害事件发生,或者造成重大人员伤亡和经济损失、社会影响恶劣的,要依法追究主要负责人的责任。各地区、各有关部门要加强信息沟通,相
互配合,形成监管合力。
(三)完善法律法规和标准。
进一步健全职业病防治法配套法规、规章。制订、修订职业病危害风险评估与风险管理、工作场所职业病危害因素检测与评价、危害防护设施与个人防护用品性能评价、职业健康监护与职业病诊治等技术标准和规范,研究制定高危行业、中小企业职业病防治标准、指南和规范,完善职业病防治技术标准体系。
(四)加大经费投入。
建立多渠道的职业病防治筹资机制,鼓励和引导社会力量参与职业病防治。用人单位用于预防和治理职业病危害、工作场所卫生检测、健康监护和职业卫生培训等费用,按照国家有关规定在生产成本中据实列支。各级政府要按照有关规定落实职业病防治补助政策,保证必需的工作经费。政府对职业病防治工作的投入要与当地经济社会发展水平相适应,并随着经济发展逐步增加。
(五)积极开展国际合作。
认真履行有关职业卫生国际公约。进一步加强与其他国家、国际组织和国外民间团体的交流与合作,大力宣传我国职业病防治政策和成效,学习借鉴国外先进经验和成果。
国务院有关部门要适时开展 《规划》实施的督查和评价工作。


浅议物业管理在实践中的困境及其解决对策

廖善康(广西经济管理干部学院 530007)

作者简介:廖善康,男,1969年7月生,广西永福县人,广西经济管理干部学院法律教研室讲师。

内容摘要:近年来,随着城市建设速度的加快、商品房开发的不断增多,物业管理纠纷也日益增多,本文主要分析物业管理在实践中遇到的与立法不相符合的困境,并积极寻求解决的途径。这对于正确处理物业管理纠纷案,稳定社会秩序,完善物业管理法规,具有十分重要的现实意义。
关键词:物业管理企业 业主委员会 困境 解决对策

1908年成立的世界上第一个全国性的物业管理行业性组织——国际建筑物业主和管理人员协会(BOMAI),它标志着物业管理进入法制化,现代化时代。自我国首家物业管理公司——深圳市物业管理公司于1993年3月成立以来,我国的物业管理已风风雨雨地走过十一年,物业管理行业已呈现出欣欣向荣的态势,但由于我国物业管理起步晚,业主和相关当事人法制差,法制的不完善,我国的物业管理同时也存在着不少的问题。如业主大会不能按时成立或职权不明,业主被物业管理企业或开发商侵权而法律无法予以有效地保护,专项维修基金使用不规范,去向不明等,上述问题在诸如南宁市文华园小区、三元物业小区、聚宝苑小区、恒大新城小区等都不同程度地存在着。笔者拟从物业管理在实践中遇到的困境提出以下几点对策,与各位同仁商榷。
一、物业管理在实践中遇到的困境
2003年5月28日国务院第9次常务会会议通过《物业管理条例》(以下简称物管条例),同年9月1日正式施行。条例共七章70条,涉及业主、业主委员会,前期物业管理、服务与物业使用等内容,可以说物管条例的内容在理论上是比较完善的,然而在实践中施行起来,却遇到以下几个方面的困境:
1、业主委员会的法律地位不明确。物管条例第八条规定:“物业管理区域内的全体业主组成业主大会。”第十五条规定:“业主委员会是业主大会的执行机构。”这一规定从立法上说似乎明确了业主委员会的法律地位,但是,实际操作起来却有不少困难,学术界和法律界对其法律地位也存在争议。有人认为,业主委员会属于《民事诉讼法》中规定的“其他组织”,有人则认为,业主委员会既不属于法人,也不属于其他组织,它根本无诉讼主体资格。就拿众所周知的福州海景花园的业主委员会告物管公司一案来说,因业主委员会法律地位不明确,致使一案一输一赢。其具体案情如下:福州海景花园的业主委员会在去年下半年因物业管理纠纷,把原物业管理公司告上法庭。法院于去年11月底判决,明确了业主委员会作为该案的主体,判决原物业管理公司退出海景花园并向业主委员会移交物业管理权。然而, 3个月之后,法院对于他们因架空层车位权属之争而状告房地产管理局和房地产开发商的案件,经过三天的开庭审理,却认为业主委员会只负有代表和维护业主物业管理方面利益的权利,而无代表和维护业主房屋所有权的权利,不享有参加该案诉权,从而做出了驳回原告海景花园业主委员会的起诉。一位网友甚至十分激动地写道:“惊闻以业主委员会无诉主体驳回诉讼,让全国业主心寒。如果业委会不能代表广大业主,谁能代表?不要让法律的某些环节成为现今极个别腐败分子可钻之处。呼吁相关部门还民一片天,真正体现法律面前人人平等。” 业主委员会法律地位的不明确,使业主委员会处于尴尬的处境,也不利于保护广大业主的合法权益,长此以往,容易造成社会的不稳定。
2、开发商与物业管理企业责权利不对等。物管条例第24条规定国家“提倡”建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。然而,在实际操作中,不少地开发商自行组建物业管理企业,并将其建设中的质量、服务承诺推到物业管理企业头上,使其成为“替罪羊”。比如业主按规定交2%的专项维修资金,由开发商收取后即自行挪作它用,并未按规定转到物业管理企业帐上。据广州市政府估计,广州各住宅小区建立物业专项维修基金“理论计算”数额应达30亿元,但这笔资金到2003年6月底只筹集到2亿多元,其中按规定存入指定银行开设专户的只有5000多万元,其余的很可能已被开发商截留挪用,造成物业应维修时因资金问题无法维修的矛盾。物管条例还规定,物业管理企业在接管物业时,开发商应当向其移交竣工验收资料及相关材料,但由于物业管理企业是开发商自行组建的,所以,开发商便省了这一环节,将建设过程中的隐患推到物业公司头上,而物业管理企业的经费首先来源于开发商,它不得不听从其安排,否则就只有走人。比如在南宁市文华园小区中,文华园物业公司就是开发商——国凯房地产开发公司所组建,其人事权、财权均在国凯公司,当有业主因房屋建设质量问题而要求物业公司解决时,它便向国凯公司请示并按其要求执行。假如开发商不负责任,造成问题久拖不决,而业主只能认为是物业公司的责任,便采取不交物业管理费等措施来应对,物业公司收不上费用只能少服务或不服务,如此一来,便会形成恶性循环,对小区的治安、公共环境设施的维护极为不利。
3、业主大会与建设单位、物业管理企业地位不平等,易引起双方的矛盾冲突。按条例规定,业主大会是业余的松散的没有法律地位的非赢利组织,而业主委员会只是其执行机构,法无明文规定业主大会或业主委员会有诉讼主体资格。而建设单位、物业管理企业却是具有法人地位的商业性组织,这种法律地位的不平等必然导致权利义务不对称,如建设单位能自行决定挪用专项维修资金,物业管理企业有权决定提高物业管理费,自行出卖或出租公共停车场等。当业主想按法律规定解聘物业管理企业时,就会发生新旧保安齐上阵的景观,殴打业主委员会成员,其后果可想而知。在广州市就曾发生过几起此类案件。
4、房管部门有权利、义务却无处罚责任,导致业主大会无法及时召开,业主委员会无法及时成立,业主与物业公司(开发商)发生矛盾时无法及时有效地解决。物管条例第五条第二款规定:“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第10条明确规定,同一物业管理区域内的业主,应在当地人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。由此可知,地方房地产行政管理部门对物业管理和业主大会成立有监管权利和义务,业主大会的召开是在房地产行政主管部门的指导下召开的。但从实际操作来看,困难极大。一是房管局作为传统体制下的国家管理部门,却在原有基础上无故增加其负担,而得不到相应报酬,这在市场经济体制下是难以调动其积极性的;二是业主大会早已被看成是物业公司的“对手”,如果其按时成立又有相应地物业所有权权利,物业公司(开发商)即有被监督的可能,再加上政府部门的监督,物业公司想投机更是难上加难,只好循规蹈矩,其所得好处便大打折扣了,所以他们是极不愿意成立业主大会的。在此情况下,如业主大会遭遇阻挠时,地方房管部门应当如何做,如地方房管部门未尽其职时,又应当如何承担失职责任?这些问题由于物管条例未曾规定,所以,在实际操作中,地方房管部门几乎都不管。
二、解决对策
前面已经提到,我国物业管理在立法与实践中的困境极不利于保护业主的合法权益,不利于社会的安定团结,因此,完善我国现行物业管理方面的法规,是解决上述困境必须着力解决的一项问题。有鉴于此,特提出以下对策:
1、立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任(包括前期物业管理)。首先应当在立法中明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理,其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例(如30%——50%)或首次交付使用达到一定期限,房管部门必须组织业主筹备成立业主大会,如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的,一定比例(如10——15%)的业主可向房管部门申请强制成立业主大会,房管部门应当给予支持,否则,业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼,状告房管部门“不作为”。
业主大会成立并选举产生业主委员会后,在一定期限内(如6个月)应当做出选聘新物业管理企业的决定,在选聘新物业公司期间,建设单位必须将物管条例第29条规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管,由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业,定聘后,业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。物业管理企业直接对业主委员会负责,最终对业主大会负责。以此杜绝“老子”遗祸“儿子”担罪现象发生,对现有建设单位已设立的物业管理企业,可采取限期分离办法解决,使建设单位逐步淡出物业管理行业。
2、立法应明确业主委员会的法律地位,建立建设单位、物业管理企业与业主三者互相平衡制约、相互监督的制约机制。业主委员会的产生,体现了建筑物区分所有权人通过建立团体关系、维护共同性物业权益的强烈愿望。它由业主大会选举产生,其对公共物业财产的管理权利,来自于区域内全体区分所有权人以业主公约或业主大会授权的方式所做的委托,双方之间产生的是一种类似于信托性质的民事关系。可以说,成立业主委员会这样的法律主体,是所有权人行使公寓化建筑物所有权的一种新的法律形式。但正如胡杰丰律师所说,业主委员会与业主大会的关系就如公司董事会与股东会的关系,业主委员会只是业主大会的一个内部机关,而不是法人和其他组织。按照法律规定它并不具备任何法律主体资格!这对于当事人的诉讼、对弱势群体合法权益的及时有效保护,以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力,它既不符合司法效率的原则,也不符合社会经济发展的趋势。也使物业管理在立法与实践中脱节,并陷入难以自拔的困境。因此,法律应明确规定业主大会可在依法成立并登记后取得法人资格,业主委员会是大会的执行机构,它负责实施其决议,代表业主大会对物业进行有效管理。这有利于改变业主与物业公司权责不对称的状况,从而有效地缓解矛盾,并最大限度地避免纠纷的发生。
3、用法规或司法解释明确物业公司与业主的关系——服务与被服务、被委托与委托的合同关系、业主大会与政府的关系,它们之间是互相配合,互相支持,互相协助的关系。这一规定能更有针对性地解决物业管理纠纷,以南宁市澳洲丽园物业管理为例,物业管理公司就明确了本身的权利义务和地位,对于业主投诉的问题都能及时有效地以解决。这种到位的服务深受业主欢迎。业主就更加支持物业管理公司的正常管理活动,形成良性循环。与此同时,政府部门也应指导业主大会开展工作,两者相互配合,互相支持,互相协助,共同搞好物业管理区域内的安全卫生、交通、绿化等工作。
4、明确地方房管部门的失职责任,把物业管理的监督权授予广大业主。根据国务院《行政法规制定程序条例》“起草行政法规,应当符合体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任”的规定。物管条例应当补充规定地方房地产行政管理部门对业主大会成立遭遇阻挠应承担的责任及其失职时应当承担的责任。广大业主也可以行使监督权,只有如此,才能够确保物业公司管理的规范化。
5、建立专项维修基金管理委员会。专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位,建立专项维修基金管理委员会,对其使用情况、利息情况定期予以公布。从实际情况看,专项维修资金的筹集一般有三种途径,第一是开发商售房时按房款2%收取,然后转给物业公司保管。第二是业主购房时不交专项维修基金,待用时再以业主大会决议形式筹集。第三是在收取物业管理费用中分两部分,一部分为平时物业管理支出,另一部分为专项维修资金。至于采取哪种方式续筹专项维修基金,也必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
[参考文献]
1、夏善胜.物业管理法[M].法律出版社,2003年4月第1版.
2、《物业管理条例》[N].法制日报,2003年6月20日第3版.
3、胡杰丰.业主委员会的法律困境与解决思路 [J].《现代物业》2004年第3期.
4、戴世锋 .王一玫.福州物管新规亟待明确3项权利,[N].中国地产报.2004年5月22日.
5、杜星.许琛.住宅小区双管家对撼斗“撑” [N] 羊城晚报, 2003年6月28日.