您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

法学论文/韩大元

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 06:18:11  浏览:9909   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
韩大元 中国人民大学法学院 教授




一、社会主义宪政概念
在中国的宪法学基本范畴中,宪政一词是具有学术传统的概念,与宪法共同构成宪法学的基础性概念。但长期以来,宪政一词的使用却充满着争议。一个学术性的概念,为什么会成为学术界、官方话语中有争议的问题?围绕宪政一词所出现的学术争论反映了对宪法的功能与国家治理方式的不同理解与对宪政普识性价值的不同认识。记得21世纪80年代初期,人们还不能公开谈论“人权”一词,有些人把人权视为“资本主义”的概念,似乎人权是资本主义国家的“专利品”,社会主义与人权价值是格格不入的,两者不可能兼容。但人类普遍性价值与共识是无法改变的,在民众保护人权的呼吁中,经过学术界的理性探索,如今人权一词已庄严地写在共和国宪法上,“国家尊重和保障人权”成为国家的核心价值观,成为政府、民众、学术共同体分享的理念。但迄今宪政一词仍处于“边缘化”,披上神秘的色彩。通过这几年学术界对宪政概念的探讨,尽管有一些不同的见解,但至少法学界对宪政的认识上取得了基本共识。其实道理很简单,有宪法,就有依照宪法实施的政治,就有实现宪法的一套规则与程序,而这种程序、过程和规则体系难以包括在静态性的宪法概念之中,需要用宪政一词加以概括和反映。
在我国,对宪政概念的不同争议,实际源于对社会主义宪政的不同理解,也就是是否赋予其正当性基础,社会主义与宪政价值是否具有“兼容性”,如不承认这种“兼容性”,就容易否定宪政本身存在的正当性基础。在笔者看来,社会主义宪政是我国民主政治的集中体现,我们有必要深入探讨社会主义宪政的基本原理,维护社会主义宪政的理念,把社会主义宪政作为建设社会主义法治国家的基础与出发点,以推动法治国家建设。特别是,在社会转型时期,社会普遍缺乏共同体价值的认同,急需塑造社会共识的背景下,树立社会主义宪政理念具有十分重要的实践意义。
什么是社会主义宪政?有学者把社会主义宪政理解为“社会主义下建设宪政”,主要任务是在社会主义初级阶段如何建设和实践宪政;也有学者认为“社会主义宪政是与资本主义宪政并列的世界上的两种宪政之一”[1]。还有一种观点认为,“我们的宪政是社会主义宪政,指以中国化的马克思主义为指导,以坚持四项基本原则为政治前提,以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一为本质特征,以人民代表大会制度为根本政治制度,以执政党尊重和保障人权和实现人的全面解放为宗旨的社会主义民主政治”。[2]另外,有学者通过对法治与社会主义宪政关系的研究,认为社会主义宪政是“法治发展的高级阶段”[3],认为“人民当家作主、党的领导、依法治国、民主政治等待,这些概念要在法学上寻找一个基本的范畴来概括,最恰当的概念就是社会主义宪政”。[4]上述观点从不同的角度解释了社会主义宪政的性质与特征,同时也论证了社会主义宪政概念存在的正当性与必要性。我国宪法是社会主义宪法,是实行社会主义宪政的基础,而社会主义宪政是通过宪法治理国家的一套原则与程序,两者既有联系也有区别,离开了社会主义宪政无法有效地实施宪法,宪法发展就会失去规范与原理的支撑。社会主义与宪政价值的“兼容性”是客观存在的事实,是社会主义宪法发展的内在要求。
二、社会主义与宪政理念
宪政作为实现宪法精神的过程与秩序,由各种不同的要素组成,包括制宪、民主、法治与人权。宪法确认或规定的一系列制度与原则为实现宪政提供规范的基础。根据宪法规定,社会主义是我国的根本制度,制定宪法、修改宪法以及实施宪法的过程是实现社会主义原则与理想,而社会主义理想是实现大多数人的幸福生活。宪法是民主制度的法律化,毛泽东曾指出:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国、或者是苏联,都是革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”[5]资本主义国家的宪法确认的是资本主义的民主制度,而社会主义国家的宪法确认的是社会主义的民主制度,由此出现社会主义与资本主义两种宪政形态。我国宪法规定的民主制度包括人民民主专政制度、人民代表大会制度、民族区域自治制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、基本经济制度和文化制度等。宪法通过确认这些民主制度,规定了我国民主政治的基本原则。在上述各种民主制度中,人民民主专政制度表明我国的国家性质,人民代表大会制度是我国根本的政治制度。我国宪法第1条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这两条规定表明,在国家和人民的关系上,国家的一切权力是属于人民的。人民通过选举产生代表,由其组成各级人民代表大会;各级人民代表大会再通过选举产生出同级人民政府、人民法院和人民检察院,赋予他们管理公共事务的权力。从某种意义上讲,宪政理想是社会主义国家本质的体现。从社会主义的理念看,它是实现社会正义的最好的制度,是为实现多数人利益服务的国家政权。社会主义国家制定宪法的目的是实现社会正义,使人民享受尊严与自由,建立社会共同体的核心价值。实际上,作为近代宪法和现代分水岭的“魏玛宪法”的价值体系中包含了一些社会主义的理想。社会主义以人为本的政治哲学、人民当家作主、尊重和保障人权的制度等实际上包涵着丰富的宪政理念,体现不同形式的 “宪政元素”。虽然在社会主义宪法实践中,曾经出现过挫折,没有很好地完成宪政的时代课题,但社会主义一开始与宪政的理想是相统一的,并不存在价值上的对立。
三、社会主义宪政与中国共产党的“依宪治国”
实现社会主义宪政是中国共产党追求的理念与目标。在我们党的正式文件中确实并没有出现“社会主义宪政”的词汇[6],这也是有些人不同意社会主义宪政概念的理由之一,认为,宪政与中国共产党的理念之间不具有兼容性,实现宪政从来都不是中国共产党人的目标。笔者认为,从历史发展看,中国共产党人一直为实现社会主义宪政的理想而奋斗,是宪政理想的积极的探索者与实践者。早在40年代,毛泽东提出“新民主主义宪政”理论,提出“所谓宪政就是民主政治”的论述,他说:宪政是什么呢?就是民主的政治。-----但是我们现在要的民主政治,是什么民主政治呢?是新民主主义的政治,是新民主主义的宪政“[7]这一论述反映了毛泽东‘人民立宪’思想,把制定宪法和实施宪法区分开来,特别注意宪法在国家生活中的实施,既宪政状态。后来,在1954年宪法颁布时,毛泽东也对实施宪法问题给予关注,指出,“宪法通过以后,全国人民每一个都要实行,特别是国家机关工作人员要带头实行,首先在座的各位要实行。不实行就是违反宪法。一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性”。在1954年宪法草案的报告中,刘少奇代表中华人民共和国宪法起草委员会明确使用宪政一词,提出“我们提出的宪法草案,是中国人民一百年以来英勇斗争的历史经验的总结,也是中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验的总结”。[8]从《共同纲领》到1954年新中国第一部社会主义宪法的制定标志着新民主主义宪政向社会主义宪政的转型。当然,我们在宪法实践中,曾经有“有宪法但没有宪政”的教训。1954年宪法是一部好宪法,但为什么有宪法文本的中国,却出现了长达十年的“文化大革命”?人民期盼宪法保护权利,期待稳定的宪法秩序,但宪法得不到实施的社会无法发挥宪法的作用。我们未能依据宪法来治理国家,无法以宪法有效地控制国家权力,保障宪法规定的公民基本权利。如何在有宪法的情况下,通过宪法治理国家,让宪法变为“行动中的规则”和“活的宪法”?中国共产党在实践中,不断探索完善宪法的实施机制,提出一系列宪法实施的新思想,为宪法治理找到了新的途径。
胡锦涛总书记在党的十六大报告提出:“坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导。” 明确提出执政党应该依法执政的理念。2004 年9 月15 日,胡锦涛总书记在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上发表讲话,指出:“依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政”。之后党的十六届四中全会又提出“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”,并把“依法执政”作为加强党的执政能力建设的总体目标之一确立下来。从党的重要文献和党的领导人的讲话中不难看出,作为执政党的中国共产党,正在将宪政的理念引入执政活动中,体现了中国共产党与时俱进的品格。“依宪治国”、“依宪执政”以及“宪法至上”的新理念,进一步丰富了社会主义宪政的内涵。2008年3月8日,全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大一次会议作全国人大常委会工作报告中提到:“根据中共中央关于修改宪法部分内容的建议,审议通过宪法修正案,确立“三个代表”重要思想在国家社会生活中的指导地位,把党的十六大确定的重大理论观点、重大方针政策载入宪法,成为我国宪政史上又一重要里程碑”。在社会主义理论不断创新的新背景下,我们没有必要对社会主义宪政持有怀疑的态度,应该以积极、开放的态度研究其理论与实践价值。如同使用“人权”、“法治”等概念一样,我们应该肯定宪政价值,不要人为地把凝聚人类文明智慧的宪政视为“资本主义国家专利品”,也不能自我否定中国共产党人为推动宪政事业所做出的努力与贡献。从毛泽东的宪政理论到中国共产党提出的“宪法至上”、“依宪治国”理论,都对社会主义宪政实践产生了积极影响。
四、社会主义宪政与“社会主义法治国家”
社会主义与宪政价值的兼容性同时体现在宪法规范上。通过对宪法文本的体系解释,我们可以提炼出社会主义宪政正当性的规范依据。除宪法第1条、第2条的国家性质与政权组织形式的规定外,宪法第二章规定了公民的基本权利与自由、第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”作为国家的义务。通过这些规定,把法治、人权、权力分工与制约有机地结合起来,构成宪政的内涵,集中表现在宪法第5条规定的“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”条文中。宪政国家是“法治国家”规范的应有之义。这里出现的宪政国家是具有特定内涵的概念,一般指“实施宪政的国家”,具体指“代表一种立国与治国的价值理念”[9],包括立宪主义价值理念、法律制度与治国的原则体系 [10]。法治国家与宪政国家是具有相同的价值目标但处于不同阶段的法治形态。宪法是法治的基础,而实施宪法又是宪政的本质要素,法治国家的实现通过宪法的具体实现。
“法治国家”概念经历了不同的历史发展阶段。在18世纪,法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念,形成了自身的理论体系,强调国家的活动必须依照法律进行,保护公民基本权利,建立独立的司法体系等。自19世纪以后,法治国家进入到“市民的法治国家”阶段,即以市民社会为基础建立法治国家基础,如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等。随着社会治理模式的变化,法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变,出现了实质的法治国家形态,实质法治国家既重视国家的形式与实质,同时也保障合法性与正当性,力求平衡法和法律之间的价值冲突。第二次世界大战后,随着宪政理念的变化,法治国家概念被赋予新的内涵,突出了法治国家的实质内容,建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
我国宪法规定的“法治国家”吸收了人类法治发展的合理经验,在文本内涵中既包括实质意义的法治,也包括形式意义的法治要素,是一种综合性的概念,体现了客观的宪法秩序。宪法文本上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序,形成为政治统一体价值,保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理体现了宪政国家应遵循的基本理念,使法治国家与宪政国家获得有机统一的载体,为社会主义宪政国家的实现提供规范基础。[11]法治国家要体现人权、自由等基本价值。根据宪政的一般原理,人的尊严的维护是宪法存在的最高价值,而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点,构成人权的核心内容。我国宪法在规定‘法治国家’原则的同时,作为宪法原则规定了“国家尊重和保障人权”原则,把人权价值体现在宪法体制之中。同时,法治国家的自由价值通过我国宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲,自由是宪法体系存在和发展的基础,自由价值的维护既是法治国家的实质要素,同时也是宪政的核心价值。因此,宪法规定的 “社会主义法治国家”是社会主义宪政存在的规范基础,法治国家建设不能脱离宪政的发展。
法治国家发展到一定程度,必然进入宪政国家,两者之间存在着价值与规范的密切联系。法治国家的基本要求是,强调法的最高性价值。德国学者克纳德认为,从一般意义上讲,宪法通过法治国家秩序,赋予国家及其功能以统一的标准与形式。
当然,“法治国家”是发展中的、开放性的概念,而“依法治国”核心是依宪治国,体现了从法治到宪政发展的必然性,从法律治理到宪法治理的转变。历史经验表明,社会主义宪政对法治国家而言,既是基础与核心,也是发展的目标,通过宪政目标的实现,不断提升法治发展的水平。因此,法治国家与宪政国家发展目标是相统一的,在这种意义上,“中国社会主义宪政的建成将为人类政治文明的发展做出巨大贡献”[12]。



注释:
[1] 秦前红、叶海波:“论社会主义宪政”,《国家检察官学院学报》2004年第4期。
[2] 李林:“高举社会主义宪政旗帜,推进社会主义民主法治建设”,北京市人大常委会网站2011年10月3日访问。
[3] 徐显明:“社会主义宪政是法治发展的高级阶段”,载《法学研究》2007年第4期。
[4] 同上。
[5] 毛泽东:《新民主主义的宪政》,见《毛泽东选集》第二卷,第690页。
[6] 基于社会主义宪政具有的特殊实践价值,笔者建议可以选择适当时机在党的正式文件中提出“社会主义宪政”概念,以体现中国共产党在宪政问题上的开放性立场,同时表明中国进行的社会主义法治国家建设吸收了人类宪政发展经验,同时中国的宪政发展经验也会丰富世界宪政的发展,可以共享宪政的经验与价值。另外,在宪政问题上的明确态度,也有利于我们坚持宪政发展的“中国特色”,消除不利的因素,推动社会主义宪政事业的发展。
[7] 《毛泽东选集》(第2卷)人民出版社1991年版,第732页。
[8] 刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,载《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》,中国民主与法制出版社1990年版,第146页。同时在报告中用“民主宪政”肯定以孙中山为首的革命派的主张,认为是“资产阶级性质的民主宪政”。
[9] 周刚志:《论公共财政与宪政国家》,北京大学出版社2005年版,第50页。
[10] 同上。
[11] 目前,我国的宪法学界对宪法原则有不同的表述与分类方法。代表性的分类是:人民主权原则、法治原则、人权保障原则、权力制约原则等。实际上,从宪法原则的基本内涵看,人权原则与权力制约原则并不是独立形态的原则,其价值已包含在现代法治体系中,作为法治的形式或实质要素而存在。
[12] 周叶中、邓联繁:“宪政中国初论”,载《中国法学》2002年第6期。

下载地址: 点击此处下载
浅谈预告登记

刘 亮 栾桂平


  我国《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”
  所谓预告登记,就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记,使其具有对抗第三人的效力,使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效,以保障将来本登记的实现。
  一、预告登记对不动产买卖的价值
  预告登记的法律性质,虽然有物权和债权保全性质的争论,但其实质是使被登记的请求权具有物权的效力,以确保对其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力。因此,预告登记制度结合了物权法原理和债权法原理的结合,或者说是物权原理向债权领域的扩张或者渗透,对基建工程项目的保障作用无疑具有重要意义。
  首先,预告登记制度体现了诚实信用原则。由于在不动产交易中,不动产的物权变动需以登记为公示手段,才发生不动产所有权的移转,这就在债权行为的成立与不动产的移转登记之间时常会有一定的时间间隔。在理论上和实际生活中都给了不动产所有权人进行违反前一个债权行为的处分、移转等物权行为。预告登记制度正好预防了这种危险,通过预告登记保障了债权人预期所有权的实现。
  其次,预告登记制度是民法中权利不得滥用原则的具体体现。其对义务人(不动产所有人)处分权的限制,迫使其不能对该不动产进行处分或移转,防止其滥用权利。
  再次,预告登记制度具有平衡不动产物权变动中当事人的利益的价值。不动产请求权人相比于物权人,后者处于被动和弱者的地位。建立预告登记制度,赋予债权请求权以物权的对抗力,使不动产物权人妨害预告登记请求权的行为无效,平衡了不动产物权变动中当事人的利益,保护交易中的弱者。
  二、预告登记的效力
  预告登记具有物权性的排他效力,经过预告登记的请求权不但可以对抗不动产所有人和其他物权人,也可以对抗任意第三人。从大陆法系国家的立法例来看,对于预告登记制度的效力都作出了相应的规定。
  我国现行立法在这方面的规定存在空白,致使大量纠纷不能有效解决或陷入认识的误区。如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》规定了商品房预售备案制度,但备案具有何种法律效力并无规定,现实司法实践中,既有以预售合同未办理登记备案手续为由认定其无效的,也有认定备案与否不影响合同效力的。因此,明确预告登记的法律效力是建立预告登记制度的核心。
预告登记制度应具有如下项的效力:(1)保全顺位的效力。即预告登记后,被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。例如某甲将自己的房屋买给某乙,但办理房屋产权过户登记的条件还不具备,某乙对某甲的房屋的产权移转请求权进行预告登记,待日后办理房屋产权过户登记的条件成熟而成为本登记时,本登记的效力朔及到预告登记时。(2)保全权利的效力。预告登记后,不动产物权人的处分行为,在妨害预告登记请求权的范围内无效。(3)破产保护的效力。预告登记后,有保护破产的效力,在相对人陷入破产时,排斥他人而保障请求权发生预期的法律后果。这一效力同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由要求剔除预告登记。
  预告登记的效力具有独立性、从属性和临时性。预告登记效力的独立性是指,预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力,该登记进行与否,登记是否合乎法律规定,不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。预告登记的从属性是指,应以不动产变动请求权的有效为前提。进行预告登记的不动产变动请求权可能基于合同产生,也可能基于法院指令产生,若该请求权本身的效力存在瑕疵,原因行为无效的情况下,该预告登记亦无效。预告登记的临时性是指,预告登记具有时间性,在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时,当事人应办理正式的物权变动登记。否则,该权利自动消失,利害关系人亦可主张涂销该预告登记。我国的《物权法》草案第二十一条第二款即规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者债权消灭的,预告登记失效。具有预告登记失效事由的,债务人有权申请注销预告登记。”
  三、预告登记的适用范围
  何种请求权可进行不动产预告登记应是创设不动产预告登记制度应关注的重点。根据德国民法典和我国台湾地区土地法规定,预告登记的适用范围一般包括移转或消灭不动产物权的请求权和不动产物权内容变更或顺位变更的请求权。
  我国《物权法》草案第二十一条第一款规定:当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。可见草案界定的预告登记范围是“买卖期房或转让其它不动产物权”,并没有明确具体的范围。根据我国的现实情况,我们认为我国不动产预告登记的范围应包括以下方面:
  第一,设定不动产物权变动时,不动产本身尚未完成。包括商品房预购及将预购商品房转让中的预告登记、以预购商品房或在建工程设定抵押时进行的预告登记、房屋联建中的预告登记等。
  第二,不动产本身业已存在,但不动产物权变动被附条件或附期限。例如,甲将房屋出租给乙居住,同时与乙约定,乙的租赁期间届满时,甲将房屋出卖给乙,此时虽然房屋已经现实存在,但乙要获得房屋所有权进行过户登记尚需等到该租赁期结束,为了防止租期结束后甲又改变决定将房屋转让给第三人,乙可以就将来的房屋所有权移转请求权为预告登记。但要注意的是,并非所有的附有条件或附有期限的请求权均可预告登记,只有为预告登记所保全的请求权,即移转、变更或消灭不动产物权的请求权附条件或附期限时,方可为预告登记。
  综上,应当扩大对登记不动产权利之范围,将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴。以上内容价值大、牵连面广、影响范围大,将其纳入预告登记范围,才能更大限度地保护信赖利益和交易安全,保护市场经济有序地运行,减少和杜绝经济领域的诚信缺失现象,维护交易人的合法权益,保障交易公平、合理。
浅谈网络游戏中“虚拟财产”的法律保护

作者:王兆华 2004年08月20日


2003年“红月”玩家李某诉网络游戏商北极冰公司案,以及同年底成都19名律师联名向全国人大法律委员会提出《保护网络虚拟财产立法建议书》,这两件事使网络游戏中“网财”的保护问题曾经引起了人们的广泛关注。随着“公民合法的私有财产不受侵犯”在今年两会上明确地被写入宪法之后,关于虚拟财产保护的问题又被重新地提上了日程。
  网络游戏自1999年正式登陆中国,现在已经形成一个庞大、高速增长的新兴市场,但是因“网财”而衍生的纠纷更是层出不穷,“网财”的保护已经是个迫在眉睫的紧迫问题。为了网络游戏业的健康发展,必须加强对“网财”立法保护,事实上,立法的滞后,在某种意义上已经制约了我国游戏产业的快速发展,可以想象,如果我们能够尽快的完善立法,加强对“网财”的保护,必将大大促进我国游戏产业的更快的发展,使其成为我国经济的新的增长点。
现在保护“网财”我们所能依据的只是宪法和民法通则以及2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》的笼统规定,即2004年修正后的中华人民共和国宪法第十三条的有关规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一合法私有财产的概括规定为民法财产的解释提供了极大的空间;《民法通则》第75条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对于“其他合法财产”,我国法律并无明确的解释,也给我们对其解释提供了空间;2000年的《决定》第四条的规定利用互联网犯罪,追究刑事责任;侵犯他人合法权益,依法承担民事责任。这个《决定》对“网财”的保护依然没有明确,但是也没有否定对“网财”的保护,这同样也给司法解释提供了空间。至于《消费者权益保护法》,虽然规定了消费者的多达九项权利,但是游戏者对其“网财”的权利并没有包括在内。当然,游戏者和游戏商的关系也是一种消费关系,但是依靠该法并不能保护游戏者的权益,更何况,“网财”被侵犯不仅涉及游戏商和游戏者,还常常涉及到第三方,也因而往往超出了该法的调整范围。
面对当前立法现状,只有加强立法,尽快针对急需问题颁布相关法律和司法解释予以规范,特别是在指导打击网络犯罪的刑事方面。建议先尽快颁布司法解释,待条件成熟时再立法,因为毕竟立法是一项系统工程,需要经过建议、计划、草案等等诸多环节,旷日持久,因而无法解决现在面临的问题。司法解释并非创立新法,可以较快制定,程序也较为简单。前文已述,我国现行的法律规定也为先从司法解释的角度对“网财”进行保护提供可能。
在最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释的时候,笔者认为首先应当明确“网财”的属性。司法解释应当明确规定该财产属于《民法通则》第75条合法财产的一种,在某种意义上可以认为是公民合法收入的一种,《刑法》第92条规定的所谓公民私有财产是包含该财产权的,从而为民法和刑法对“网财”的保护提供客观的科学依据,同时,由于现代社会经济和科学技术的发展,狭义概念的物已经不符合实际生活的需要,这样解释也在理论上廓清了其可以作为物权的客体,消除了理论上对“网财”法律属性的争论,也符合现状,其次应当明确这种无形财产价值的计算方法,必要时,可以成立或者指定专门的机构予以评估。若其价值无法认定,将无法适用《民法通则》特别是《刑法》等法律条文予以保护。但相关案件不断发生,为指导司法实践、统一司法者的认识,必须尽快解决虚拟物品的价值认定问题。在具体解释时,最迫切的是刑法的解释应当尽快出台,因为在涉及虚拟网络的民事审判中还可依靠法官自由裁量,而在涉及虚拟网络的刑事案件则因法无明文规定无法处理,事实上造成对罪犯的放纵,在很多地方有的网民发现自己的“网财”被盗去派出所报案,而派出所则因“网财”的保护法律没有规定而且价值不能确定,则无法处理将报案人拒之门外,不能不让法律工作者扼腕叹息。此外这个法律上的空白也助长和刺激了对“网财”的肆意侵犯,诸如网上的盗窃、诈骗等的犯罪不断发生。对于“网财”的民法的保护,鉴于我国正在制定民法典,如果条件成熟可以考虑先于刑法在民法典中做出适当的规定。
总之,“网财”的保护是私有财产入宪以后一个很现实、很重要的问题,因为这不仅关系到网络游戏玩家和游戏商的利益,还关系到网络游戏的长远发展,关系到我国国民经济的长远发展,我们只有顺应新技术的发展要求,对传统制度做出因时制宜的修改,赋予其新的生命力,在社会各方特别是立法机关的共同努力下才能真正促进对“网财”的保护。

作者:兰州大学法学院2002级硕士研究生