您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

四方面完善侵犯商业秘密罪立法/胡捷

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:33:25  浏览:9466   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
一、侵犯商业秘密罪立法的不足

近年来,随着高新技术产业的发展,侵犯知识产权犯罪日益受到社会关注。由于侵犯知识产权犯罪立法上的滞后与不足,特别是侵犯商业秘密罪立法上的不完善,导致许多案件难以追究刑事责任。关于侵犯商业秘密罪,主要存在以下问题:

(一)法条规定的入罪门槛较高。刑法第219条仅将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的构成要件,而未规定“或者有其他严重情节”的。司法解释将“重大损失”界定为:一是造成经济损失数额在50万元以上;二是致使权利人破产或者造成其他严重后果。实践中有些侵犯商业秘密的行为没有发生重大损失、损失的认定存在争议或者损失不明显等,但却给企业的长远发展造成明显不利影响,而不能作为犯罪处理。

(二)侵犯商业秘密罪的行为方式存在漏洞。刑法第219条未规定非法侵占商业秘密的行为。商业秘密是无形财产,具有可分享性,行为人非法侵占商业秘密后,一般不影响权利人继续知悉、使用商业秘密。但有些商业秘密掌握在公司少数负责研发的技术人员手中,其一旦将商业秘密侵占拒不交出,就会影响整个技术秘密的继续研发和生产经营,造成危害后果。对于行为人这种并未使用或披露、单纯拒不交出的侵权行为,刑法未予以规定,不利于保护高新技术企业的知识产权。

(三)未规定过失泄露商业秘密的刑事责任。侵犯商业秘密罪属于故意犯罪,但实践中存在过失泄露权利人商业秘密,给权利人造成特别重大损失的情况。由于刑法并未规定“过失泄露商业秘密罪”,使得商业秘密的刑事保护力度受到削弱。

(四)商业秘密及重大损失认定难。商业秘密具有秘密性、新颖性、财产性和实用性,但用什么标准来认定商业秘密的属性有一定难度。侵权人披露、使用的商业秘密与权利人商业秘密在同一性认定上存在取证难的问题;对于还处于研发期的技术信息是否具有实用性,在能否投入生产经营不明确时,能否认定为商业秘密;商业秘密的“不为公众所知悉”如何用证据证明等等均是司法实践中经常遇到的难题。实践中,对于“重大损失”如何认定评估、评估标准及方法是否合理公平、如何认定“其他严重后果”等等,这些疑难问题均影响侵犯商业秘密罪的认定。

二、侵犯商业秘密罪的立法完善

(一)将“其他严重情节”与“重大损失”均作为侵犯商业秘密罪构成要件。刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯,造成认定犯罪时不能综合考虑侵权人的其他严重情节,不利于打击有相当社会危害性的侵犯商业秘密行为。刑法其他条文有将“造成重大损失”与“其他严重情节”均作为定罪标准的立法范例,如刑法第221条(损害商业信誉、商品声誉罪)。

“其他严重情节”可以从三个方面综合判断:第一,能够具体量化的除经济损失数额以外的其他反映情节严重的犯罪数额,如违法所得、非法经营数额;第二,被侵犯的商业秘密价值。商业秘密的价值越大,当然反映行为的社会危害性越大及情节越严重;第三,商业秘密披露的范围广泛、价值贬损严重,如侵犯研发期的技术秘密造成研发价值贬损等。

(二)增设侵犯商业秘密罪的行为方式。将“利用职务便利或违反约定,将权利人商业秘密非法占为己有的”作为侵犯商业秘密罪的行为。对于合法知悉商业秘密的人,主要是公司企业人员及合作开发、经营人员将商业秘密非法侵占,拒不交出,妨碍权利人使用商业秘密并造成重大损失或有其他严重情节,有刑法处罚必要的。

(三)增设“过失泄露商业秘密罪”。将“过失泄露权利人商业秘密,造成特别严重后果或有其他特别严重情节的”规定为犯罪行为。从加强对知识产权刑事保护,强化知悉商业秘密行为人的注意义务角度,可以规定“过失泄露商业秘密罪”。为限制处罚范围,规定过失泄露商业秘密的,造成特别重大损失的才构成犯罪。

(四)提高侵犯商业秘密罪的法定刑。商业秘密是一种未公开的信息,相对于专利权、著作权而言,商业秘密被侵犯后其自身价值一般不可完全恢复,甚至可能彻底丧失,对高新技术企业造成的损失可能更大,后果更严重。因此,从保护企业自主知识产权、鼓励企业自主创新角度,应当加大处罚力度,以震慑犯罪。笔者建议对本罪提高法定刑,将刑法第219条进行修改:侵犯商业秘密“造成重大损失或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;造成特别严重后果或者有特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。


(作者为深圳市南山区人民检察院检察长)


下载地址: 点击此处下载
          解读《广播电视广告播放管理暂行办法》

                 彭江民


  2003年9月15日,国家广播电影电视总局(以下简称国家广电总局)发布第17号总局令,公布了《广播电视广告播放管理暂行办法》(以下简称《办法》)。该《办法》即将于2004年1月1日起正式施行。国家广电总局称,《办法》是迄今为止关于广播电视广告的效力最高、规定最完整的专门管理办法。
  《办法》公布后在各方面引起了较大反响。广播电视媒体已经在研究如何确保广告收入不减少的问题;其它媒体似乎看到了扩大广告市场份额的机会;老百姓则认为明年终于可以少看点广告了。更有甚者,为了不减少广告收入而将原计划明年播出的电视剧提前到了今年。《办法》真的有如此威力吗?广告真的会令行禁止吗?本文试图对《办法》做一些较深入的比较和剖析。
  
            透视广播电视广告的新规矩

  新瓶装旧酒  旧法穿新衣

  《办法》属于部门规章。在此之前确实没有专门规范广播电视广告的规章,从这个意义上说《办法》是新的。但是,没有这方面的规章不等于没有这方面的规定。据笔者初步分析统计,《办法》总共30条,至少有18条内容是重复或基本重复原有法律、法规、规范性文件的旧有规定,这些法律、法规、规范性文件包括1995年《广告法》、1997年《广播电视管理条例》、1997年原广播电影电视部《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》等。
  法律、行政法规的效力要高于规章,因此,规章重复表述法律、行政法规的已有内容是毫无意义的。但《办法》作为规章,《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》作为规范性文件,其在法律效力方面并没有实质上的高低区别。也就是说,从规范性文件到规章,改变的只是形式而已。符合法律要求的规范性文件,同样可以作为依法管理广播电视广告活动的依据。国家广电总局为贯彻《办法》而发出的通知中也明确要求,在《办法》正式实施前要根据现行有关规定加大对超时超量播放广告、在电视剧中任意插播广告等问题的治理力度。可见,群众反映比较强烈的广播电视广告现象并非是无法可依。

  更多的合法广告  更短的黄金时段

  《广播电视管理条例》规定:广播电台、电视台播放广告不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间。关于广播电台、电视台播放广告的时间,原广播电影电视部1997年《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》、现国家广电总局1999年《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》均明确规定:、广播电台、电视台每套节目播放广告的比例,不得超过该套节目每天播出总量的15%,18:00至22:00之间不得超过节目总量的12%。
  但是,在《办法》里面,允许播放广告的时间总量却被大大延长了,同时,应当少播广告的所谓黄金时间也被大大缩短了。《办法》规定:广播电台、电视台每套节目每天播放广告的比例,不得超过该套节目每天播出总量的20%。其中,广播电台在11:00至13:00之间、电视台在19:00至21:00之间,其每套节目中每小时的广告播出总量不得超过节目播出总量的15%.两相对比,其差别是显而易见的,广告播出总量由15%增加到了20%,晚上黄金时间段由四小时缩短成了两小时。
  需要说明的是,新规定与老规定都是符合法律要求并具备法律效力的,但根据“新法优于旧法”的法律适用原则,《办法》将于2004年1月1日起取代老规定而成为广播电视广告活动的新规矩。令人难以理解的是,在广告太多已经成为公众反映强烈的突出问题的情况下,为什么还要增加广告播出量?

  开明令允许电视剧插播广告之先河

在电视剧中间插播广告是对观众的不尊重,也是对电视剧作品的不尊重。关于此问题,有关部门曾经多次发文予以明确。在1999年以前的相关文件中,均明确要求“不得中断节目播出广告”。1999年国家广电总局《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》、2001年国家工商行政管理局、国家广电总局、新闻出版署《关于进一步加强对大众传播媒介广告宣传管理的通知》仍然坚持“不得随意中断节目插播广告”之立场。
但《办法》却以制度的方式开了一个非常恶劣的先例,即明令允许在电视剧中间插播广告。《办法》第十八条规定:播放广播电视广告应当保持广播电视节目的完整性,除在节目自然段的间歇外,不得随意插播广告。除19:00至21:00以外,电视台播放一集影视剧可以插播一次广告.显而易见,《办法》的实施将使插播广告这一恶劣的现象变成合法的制度。更令人难理解的是,“可以插播一次广告”和“应当保持广播电视节目的完整性”居然规定在一起,既然可以插播广告,又如何保持电视节目的完整性?

          拷问国家广电总局的新思维

  管不住就让?

  广播电视节目中广告太多已是不争的事实,公众对此意见极大,相关部门也三令五申予以规范和治理,但收效甚微。作为广播电视节目的主管部门、《办法》的制定者,国家广电总局对此问题也是心知肚明。国家广电总局为贯彻《办法》而发出的通知中明确指出:在《办法》实施前要根据现行有关规定加大对超时超量播放广告等问题的治理力度,争取在今年底之前使上述现象得到明显控制,社会有关批评性意见明显减少。
  在广告本已太多、公众意见极大、三令五申不见成效的情况下,国家广电总局制定的《办法》却将广告播出的时间比例由15%延长到了20%。这是一种什么思维?这是退让思维!通过增加合法播出的广告来减少违法播出的广告,或者说,通过将违法广告合法化来消灭广告播出的违法现象,这难道不是在退让?对于媒体来说,合法的广告播出意味着合法的广告收入,但对于观众来说,无论是合法播出的广告还是违法播出的广告,都是同样的不受欢迎。

  禁不了就放?

  在电视剧中间插播广告是公众反映强烈的另一个突出问题。在某种情况下,公众甚至不是在看电视剧中间的广告,而是在看广告中间的电视剧,问题已经不是在酒里加水,而是在水里加酒。这绝不危言耸听。国家广电总局《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》中明确指出:近来许多电视观众反映一些地区电视台随意插播广告,有的播放一集电视剧中断插播广告数十条,时间长达数十分钟,这严重违反了国家关于电视广告管理的规定,严重损害了广播电视作为党和政府喉舌的形象,严重侵害了广大电视观众的利益,必须坚决予以制止。
  但是,就是这样一种“必须坚决予以制止”的现象,在《办法》里面却被明令允许。《办法》以规章的形式放纵了一种令人深恶痛绝的现象。以前,人们一直因为从不在电视剧中间插播广告而对中央电视台心存敬意。今后,在中央电视台播出的电视剧中间看见广告也只有忍气吞声。当恶劣成为制度,当非法变成合法,电视观众们还能说些什么呢?

  文件不行靠规章?

  如前所述,《办法》虽为规章,但其实质性内容的绝大部分都是在重复或基本重复以前的规定。也就是说,《办法》是以新的形式表述旧有的规定。那么,造成超量播放广告、随意插播广告等现象泛滥成灾的原因,真的是因为缺少一部规章吗?形式真的这么重要吗?
  就超时超量播放广告的现象而言,《广播电视管理条例》明确规定:广播电台、电视台播放广告,不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间;播放广告的时间超出规定的,由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动,给予警告,没收违法所得,可以并处罚款;情节严重的,由原批准机关吊销许可证。依照《广播电视管理条例》的规定,电台、电视台超时超量播放广告不仅毫无利益可言,甚至还要赔本。因为违法所得是要予以没收的,同时还可能被处以罚款。行政法规都解决不了的问题,怎么能寄希望于一部规章来解决?可见,问题的关键并不是缺少法律依据,也不是缺少规章。

         反思加强广告监管的新措施

  严格的政府责任制度

  现代政府必须是权力与责任相统一的政府,政府在掌握一定权力的同时也必须要承担相应的责任,这是建设社会主义法治国家、发展社会主义政治文明的必然要求。在香港,仅仅是因为涉嫌避税,就足以使特区政府财政司司长辞职。在内地,卫生部部长在非典期间被免职也体现了责任政府的理念。还有最近发生的金华火腿事件,使得金华火腿从驰名中外的美味食品变成人人唾弃的有害垃圾,一个著名的民族品牌倾刻之间轰然倒塌,而这一切竟然是光天化日之下的公开秘密。难道不应该有政府部门或政府官员对此负责吗?
  广播电视广告的问题也是这样。马克思曾经说过:为了利润,人们甚至敢冒上断头台的危险。电视台大量超时播出广告,无非是为了利益。但是,正如前面已经说过的,在现行法律框架下,在执法措施到位的情况下,电视台超时播放广告是毫无利益可言的,为什么这种现象还会屡禁不止呢?天下之事,难不在于立法,而在于法之必行。如此明显的违法行为,如此强烈的民众反映,却没有人对其负责,难怪其会大行其道。

本溪市城市公共客运交通管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府令第72号


  《本溪市城市公共客运交通管理办法》业经2000年10月28日市人民政府第53次常务会议通过,现予发布,自2000年11月10日起施行。

                            代市长 刘建国
                          二000年十一月二日
           本溪市城市公共客运交通管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强城市公共客运交通管理,维护公共客运交通秩序,保护服务设施完好,保障乘客与经营者的合法权益,根据我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称的城市公共客运交通,是指利用在城区按照固定线路行驶、沿线设置停靠车站、供公众乘用的公共汽车(含小公共汽车)及服务设施从事城市公用事业客运经营的活动。
  本办法所称的服务设施,是指车站、站牌、候车亭、保修场、站务用房等。


  第三条 在本市城区范围内,制定公共汽车客运发展规划,服务设施建设与保护,以及营运公共汽车的单位和个人,必须遵守本办法。


  第四条 公共汽车客运的发展,应当遵循全面规划、统一管理、服务公众、安全运行、优先发展城市大公交的原则。


  第五条 本溪市市政公用事业管理局是城市公共客运交通行业的行政主管部门(以下简称公交行政主管部门),其所属的城市客运交通管理机构负责公共汽车客运的日常管理工作。
  计划、建设、公安、交通、工商、财政、物价等部门,应依照各自职责权限,配合公交行政主管部门做好公共汽车客运的管理工作。

第二章 规划管理





  第六条 市公交行政主管部门应当根据城市发展需要,编制公共汽车客运发展规划及服务设施建设计划,经有关部门审核,纳入城市总体规划,报市人民政府批准后组织实施。


  第七条 城市总体规划确定的公共汽车停车场、车站、保修场等客运服务设施用地,城市规划行政主管部门应当按照标准预留。未经有关法定程序批准不得改变其使用性质。


  第八条 新城区开发、旧城区改造,以及火车站、公路客运站、大型商业区、旅游景点、文化娱乐场所、体育场馆等工程项目在规划、建设时,必须同时规划、建设公共汽车站场设施,并与主体工程同时设计、施工和验收,其建设费用纳入工程总概算。
  因城市建设确需迁移、拆除、占用公共客运交通设施的,建设单位应按照规划给予补建或经济补偿。


  第九条 公共汽车客运服务设施建设工程项目的设计和施工,必须严格执行国家和省、市有关规定及技术标准。其设计方案,建设单位应当征求公交行政主管部门意见。
  公共汽车客运服务设施建设工程项目竣工后,公交行政主管部门应当参与验收。验收合格的,方可交付使用。
  建设单位未按照规划建设公共汽车客运服务设施的,市规划行政主管部门不予验收,并责令限期补建。


  第十条 公共汽车营运线路设置和调整,应当符合公共汽车客运发展规划和城市道路交通规划。

第三章 资质管理





  第十一条 对公共汽车客运经营活动实行资质审查制度。
  申请从事公共汽车营运的,必须具备下列条件:
  (一)有相应的经营规模,符合技术标准的车辆;
  (二)有完好的保修设备和合格的从业人员;
  (三)有符合规定的服务设施和固定场所;
  (四)有与经营规模相适应的资金;
  (五)有健全的管理机构和管理制度。


  第十二条 申请从事公共汽车客运的单位和个人,应当向公交行政主管部门提出申请。公交行政主管部门自收到申请书之日起15日内对申请人进行资质审查,对符合第十一条规定的,发给《公共汽车客运经营资质证书》(以下简称资质证书)。申请人凭资质证书分别向工商、公安等行政管理部门办理有关开业手续。


  第十三条 投入营运的公共汽车车辆,必须持有公交行政主管部门统一印制的《城市公共客运交通营运证》。


  第十四条 公交行政主管部门应当对资质证书、营运证实行年审制度。
  未取得资质证书、营运证的,不得从事公共汽车营运。
  禁止伪造、涂改、转借营运证。


  第十五条 从事公共客运交通经营的单位和个人(以下简称经营者)停业、歇业的,应提前3个月按照原审批程序办理。未经批准不得擅自停业、歇业。
  经营者领取营业执照满3个月尚未经营或者擅自停止经营的,由公交行政主管部门收回资质证书。


  第十六条 非公共汽车营运车辆不得从事公共汽车营运业务。
  非公共汽车营运车辆,不得在公共汽车线路沿途设置乘降点或在站(场)前后15米内停靠。
  公路长途客运车辆不得沿公共汽车客运交通线路承载公交客运乘客。
  单位职工通勤车必须到城市客运交通管理机构注册,并按公安机关指定的线路行驶。禁止从事经营性活动。

第四章 营运管理





  第十七条 经营者在营运前,应当编制线路行车作业计划,报请公交行政主管部门批准后实施。
  线路行车作业计划包括:行经路线、停靠站点、开(收)车时间、配备车辆数、车辆发车时间间隔。


  第十八条 经营者必须按照核准的线路营运,不得擅自改变营运线路。


  第十九条 临时设置或者调整营运线路的,应当向公交行政主管部门提出申请。公交行政主管部门收到申请后,应当以书面形式征求公安、交通部门意见。公安、交通部门应当自收到意见书之日起5日内作出书面答复;公交行政主管部门应当自收到申请之日起10日内作出答复。
  调整、终止营运线路的,公交行政主管部门应于实施前7日向社会公布。


  第二十条 经营者必须遵守下列规定:
  (一)遵守国家和省、市有关公共汽车营运管理的法规和规定,并接受公交行政主管部门的管理和监督;
  (二)按照批准的行车作业计划和要求组织运行;
  (三)按规定位置悬挂、喷制统一的营运标志;
  (四)车辆上的服务设施完好整洁;
  (五)符合公共汽车客运营运技术要求;
  (六)执行物价部门核定的票价标准,使用公交行政主管部门统一印制的票据。


  第二十一条 公共汽车从业人员应当接受上岗培训,经公交行政主管部门考核合格的,发给上岗证件。
  未取得上岗证件的人员不得从事公共汽车经营服务。


  第二十二条 公共汽车营运从业人员应当遵守下列规定:
  (一)服从客运管理人员的管理和监督,遵守公共汽车服务规范;
  (二)按照核定的营运线路,在规定的车站上下客,不得越站或者在车站滞留候客;
  (三)佩戴统一印制的服务标志;
  (四)按照有关规定携带和使用证照;
  (五)保持车容车貌整洁,安全文明行车;
  (六)不得拒载、拉客、中途逐客;
  (七)按照核定运价标准收费;
  (八)协助、配合公安部门查处在公共汽车上的违法犯罪行为。


  第二十三条 公共汽车在运行中由于临时故障不能继续运行时,驾乘人员应当执行下列规定:
  (一)无人售票公共汽车,应当安排乘客乘坐该线路的后续车辆;
  (二)其它公共汽车,应退还已收的全部票款。


  第二十四条 乘客乘坐公共汽车,应当遵守《城市公共交通车船乘坐规则》,主动购票或出示票证,不得损坏公共交通车辆设施,禁止携带易燃、易爆、剧毒等危险品或禽、畜乘车,禁止伪造、涂改、转借票证或使用过期票证。
  禁止任何单位和个人在公共汽车上推销商品。


  第二十五条 有下列情形之一的,经营者应当服从公交行政主管部门调派用车:
  (一)市人民政府发出应急用车指令;
  (二)抢险救灾;
  (三)客流集散点运力不足。

第五章 设施管理





  第二十六条 经营者应当按照公交行政主管部门指定的位置,在公共汽车站(场)设置车道标线和站牌、指示牌等标志,保持站(场)设施完整。


  第二十七条 公共汽车站(场),应当以所在道路、标志性建(构)筑物、公共设施、文物古迹的标准名称冠名。


  第二十八条 经营者应当按照公交行政主管部门核定的公共汽车线路、车型及车辆数,合理配置客运服务设施。
  经营者未经公交行政主管部门批准,不得擅自设置、调整、拆除、占用公共汽车站(场)等客运服务设施。


  第二十九条 禁止下列行为:
  (一)毁坏、污损服务设施;
  (二)在站(场)范围内,停放其它车辆、设置摊点、摆放物品等;
  (三)其它危及公共汽车客运服务设施安全的行为。


  第三十条 在公共汽车站(场)、车辆上设置广告,应当按照公交行政主管部门规定位置设置,不得覆盖站牌、指示牌以及车辆标志等服务设施。

第六章 法律责任





  第三十一条 违反本办法有下列行为之一的,由公交行政主管部门或其委托的城市客运交通管理机构按照以下规定给予处罚:
  (一)违反第十四条二款规定,无资质证书、营运证从事公共汽车营运的,责令停止经营,处以5000元以上20000元以下的罚款。
  (二)违反第十五条一款规定,擅自停业、歇业的,给予警告,并处以2000元以上10000元以下的罚款。
  (三)违反第十六条规定,非公共汽车从事公共汽车客运的,给予警告;情节严重的,处以1000元以上5000元以下的罚款。
  (四)违反第十七条规定,擅自改变营运线路的,给予警告;情节严重的,处以200元以上1000元以下的罚款。
  (五)违反第二十条规定情形之一的,对经营者给予警告,并可处以200元以上500元以下的罚款。
  (六)违反第二十一条二款规定,从业人员无证上岗的,对经营者按违规人数每人处以200元的罚款。
  (七)违反第二十二条(二)、(三)、(四)、(六)、(七)项规定的,对营运从业人员处以200元的罚款。
  (八)违反第二十四条规定的,给予警告;情节严重的,处以50元以上200元以下的罚款。
  (九)违反第二十五条规定,不服从调派车辆的,处以 3000元的罚款。
  (十)违反第二十八条二款、第二十九条规定的,给予警告,并可处以200元以上1000元以下的罚款。
  (十一)违反第三十条规定,擅自设置广告的责令改正,并可处以1000元以下的罚款。


  第三十二条 违反本办法,涉及有关法律、法规规定的,由相关行政管理部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。


  第三十四条  公交行政主管部门管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则


 第三十五条 本办法自2000年11月10日起施行。