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论我国刑事诉讼的证据规则

2000年12月18日 13:41 作者：龙宗智/李玉花 来源：南京大学法律评论

司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。因此可以说，规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。这一解释应当说是对证据规则概念在广义上的界定。由于在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题，而确立诉讼中的证据规则的主要目的，则是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程，因此，从狭义上讲，证据规则是指确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。本文基于新刑诉法对我国刑事诉讼制度尤其是审判方式所作的重大修改，通过对国外情况的评介，重点研究适应新刑诉制度需要的证据规则问题。

一、证据规则存在的根据及意义

证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。

证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。当今世界两种基本的诉讼结构，即在证据调查上控辩方主导型的对抗制和法官主导型的审问制（即当事人主义和法官职权主义），对证据规则的繁简及其内容有不同要求。其突出区别在于：前者的证据规则复杂而严格，后者则十分简略且灵活。

英美等国的对抗制诉讼，确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则；关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则；关于禁止非法获取的被告口供的供述自愿性规则；对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则；对文件材料适用的所谓最佳证据规则等等。英美刑事诉讼重视证据规则，过去人们认为这与英美国家实行陪审制有关。因陪审员来自社会各界，大多不熟悉法律，为防止对陪审员的误导，法律不得不设置详细的规则，以限制当事人的举证和证明活动。但经进一步研究，其根本原因不在于此。如日本不实行陪审制，但它一旦由审问制向对抗制转化，就同时借鉴了有关的证据规则。可见根本原因在诉讼结构。在当事人主义（对抗制）条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规则。则当事人难免随意使用证据，既易形成叠床架屋、拖延诉讼，又容易模糊讼争要点，甚至造成真假难辨。而在法官职权主义诉讼中，一切证据虽然可以由辩诉双方提出，但在诉讼中两造不得自由立证，法律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查，何种证据可以不予置理。证据调查和诉讼推进完全受制于法院，因此虽无详尽的证据法则，仍不须担心诉讼拖延和争议点模糊。尤其是法官职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相，这种实体真实主义的要求，也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的约束。因此现代国家凡采法官职权主义，都强调法官的自由心证而无详尽的证据规则。

我国过去的刑事审判采法官职权推进方式，因此少有证据规则。随着修改刑诉法，采用了所谓“控辩式”庭审方式，在控辩双方（有时还包括被害人及其诉讼代理人）直接向法庭举证的情况下，必然要求相应的证据规则，因为如前所述，在这种情况下，只有确立并遵守一定的证据规则，才能保证案件事实的真实回复，才能保障诉讼的效率，防止无约束控辩即所谓无规则游戏的发生。因此，研究、确立和遵守必要的证据规则，对于实现庭审的有序化，保证新刑事诉讼法的科学与有效的运作，具有十分重要的意义。

二、国外刑事诉讼的主要证据规则

由于我国刑事庭审从法官直接调查向控辩方举证转化，加强了诉讼的对抗性，并具有了对抗制即当事人主义诉讼的某些特征，因此我们应当研究和学习当事人主义诉讼中的一些证据规则，因为这些规则中的基本内容是基于人类在诉讼中的理性并经长期诉讼实践所确认，就其技术性而言，往往已经达到较高的程度，值得我们认真研究，并结合我国刑事诉讼的实际情况予以借鉴。[1]

实行对抗制或以对抗制为庭审方式主要特征的英美日等国的刑事诉讼，在审判活动中适用的主要证据规则有

（一）传闻证据规则

１、传闻证据的含义．传闻证据是指两种证据资料，一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在审判期日以他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据有三个特点：（１）是以人的陈述为内容的陈述证据。（２）不是直接感知案件真实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述：（３）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。

2、传闻法则及其理由。传闻证据则即传闻法则，是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。根据这一规则，如无法定理由，在庭审或庭审准备期日外所作的陈述不得作为证据使用。此外，记载检察官或司法警察职员勘验结果的笔录不具有当然的证据能力，只有当勘验人在公审期日作为证人接受询问和反询问，并陈述确实系他根据正确的观察和认识作成时，才能作为证据使用。鉴定人制作的鉴定结论亦同。只有等鉴定人在庭审时作为证人接受询问和反询问，说明其鉴定书系其以正确方法作成时，才具有证据能力。

传闻法则的确立理由主要是因为传闻证据在诉讼中的使用剥夺了诉讼双方包括被告人对原始人证的询问和反询问的权利，由于无法以交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判，而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则，由于法官未能直接听取原始人证陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，不利于法官获得正确的心证。

3、传闻法则的例外。传闻法则在英美有时被称为“例外的规则”，这是因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据，实际上做不到，不仅会造成诉讼拖延，而且也势必妨碍查明事实真相，有违设立传闻法则的初衰，因此，制定法或判例规定了众多的例外情况，允许传闻证据作为定案证据使用。

至于在何种情况下，才能算作传闻法则的例外，英美证据理论认为需要具备两个条件：一是具有“可信性的情况保障”，即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人的利益。二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形。因而不得不适用传闻证据。如原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。日本刑诉法还规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。因此日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。

日本刑诉法对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录），规定了作为证据使用的三种不同条件：

（1）在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得信赖的特点情况时，可以作为证据。

（3）上述两种情形以外的陈述笔录或陈述书，必须同时具备以下三个条件，才有证据能力：第一，陈述人由于已经死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述；第二，陈述人的陈述对于证明本案犯罪事实是否存在是不必不可少的；第三，陈述人的陈述必须是在特别可信的情况下作出的。属于这种传闻证据的，主要有两种类型、一种是被告人以外的人在审判官、检察官以外的人面前所作陈述的笔录，如接受检察事务官或司法警察职员调查时的陈述笔录、接受辩护人会见时制作的陈述笔录、由外国的法官或侦查人员制作的询问证人的笔录等；另一种是被告人以外的人自行书写的书面陈述（陈述书），如被害人的报案书、控告书、检举书等。

上述说明，日本刑诉法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少、检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。

除上述情况外，日本刑诉法还规定被告人在庭前陈述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书、商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。

（二）相关性规则。刑事诉讼证据必须具有相关性。相关性是实质性和证明性的结合，也就是说，如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题，那它就具有相关性）。证据法专家乔恩·Ｒ·华尔兹称：“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性”。[2]

在英美诉讼实践中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如，证人、被告人或被害人的品格原则上被视为不具有相关性。即关于一个人的品格或者他的一种性格特点（如暴力倾向）的证据，对于证明这个人在特定环境下实施了相类似的行为（如被指控的犯罪行为）上不具有相关性，这种品格证据原则上应予排除。也就是说，“一次作贼、永远是贼”的逻辑在法律上是不被承认的。但排除品格证据的要求也有一些例外，如对于证明被告作案目的和动机却有证明作用的品格证据可能纳入诉讼。例如网球明星辛普森被控杀害其前妻及其男友案，控方将证明辛普森曾多次殴打、威胁其前妻的一系列证据作为控诉证据提出，辩护方以品格证据为由要求排除，法官认为这些证据符合允许品格证据使用的那些“例外情况”，因此裁决允许这些证据进入诉讼。[3]

（三）违法证据排除规则

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府令第94号


　　《厦门市改进行政机关作风和提高行政效能的规定》已经市人民政府常务会议通过，现予发布，自二０００年九月一日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　朱亚衍
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二０００年八月二十五日
　　　　　　　　厦门市改进行政机关作风和提高行政效能规定



　　第一条　为切实改进行政机关工作作风和提高行政效能，促进依法行政，根据《国家公务员暂行条例》等有关规定，结合厦门市实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于厦门市各级行政机关及其工作人员。


　　第三条　改进行政机关作风和提高行政效能工作，坚持思想教育与制度建设、奖励与惩戒、效能建设与监督检查、勤政廉政与创建文明机关相结合的原则。


　　第四条　行政机关及其工作人员要牢记全心全意为人民服务的宗旨，遵守法律、法规，坚持依法行政，坚持公开、公正、效能的办事原则，方便行政管理相对人。


　　第五条　改进行政机关作风和提高行政效能工作，由各级人民政府组织实施，行政机关各负其责。
　　监察部门负责组织协调和监督检查本规定的实施。


　　第六条　实行行政机关效能建设领导负责制和责任追究制。行政机关主要负责人对本机关效能建设负有组织领导职责，本机关效能建设情况是考核其政绩的重要依据。


　　第七条　行政机关应依法履行各自职责，职责涉及不同行政机关的，为主负责的部门应主动做好组织协调工作，其他部门应积极配合，不得相互推诿，贻误工作。


　　第八条　行政机关应公示所属各处室的职责范围，职责涉及两个以上处室的，应制定并公示办事程序流线图；职责涉及不同行政机关的，由为主负责的部门或本级政府指定一个部门牵头制定并公示办事程序流线图。
　　行政机关工作人员上岗时，应佩证、置牌公开身份，证、牌应有本人相片及姓名、职务。


　　第九条　行政机关必须公开办事依据、办事纪律、办事程序、办事要求、办事时限和单项职责的承办部门及承办人员、负责人姓名，还应无偿提供各单项职责的办事依据、办事程序和要求的材料，以备索或备查。
　　行政机关及其工作人员应当允许行政管理相对人查询与自身利益相关的办事结果，但涉及保密内容的除外。


　　第十条　同一行政机关对同一事项的办事程序须经过多个环节办理的，应采取一个窗口对外的工作机制。
　　不同行政机关对同一事项的管理，提倡采取联合办公的形式。


　　第十一条　行政机关必须实行办事时限制度，凡法律、法规、规章明确办事时限的应严格执行；法律、法规、规章没有规定办事时限的，必须结合实际制定时限，公布于众，公开向社会作出承诺，并向市机关效能投诉中心备案。
　　行政机关对行政管理相对人的办事请求在规定时限内没有提出意见而又无正当理由的，视为同意，并予以补办手续。但其请求违反有关法律、法规、规章或政策的除外。


　　第十二条　行政管理相对人到行政机关办事时，首位接受询问的本行政机关工作人员，必须向行政管理相对人告知经办处室。经办处室无人时，应告知经办处室的联系电话。


　　第十三条　行政机关承办人应一次性向行政管理相对人告知规定的办事依据、办事程序和要求的全部书面材料，一次性告知能否办理、是否手续完整、齐全。对符合规定、手续齐全的，应马上办理，不能马上办好的应出具回执并告知办事时限。


　　第十四条　行政机关工作人员对行政管理相对人的办事请求不予办理的，应向行政管理相对人说明理由，并向直接行政领导报备。


　　第十五条　行政机关工作人员应严格遵守考勤和请、销假制度，不得迟到、早退、缺勤，上班时间不得办私事，有事外出，须事先报告上级领导，属“窗口”单位的，上级领导要指定人员代办其业务。
　　行政机关工作人员因出差、请假或其他原因两天以上无法上班的，要向直接行政领导汇报正在办理的事项，做好交接手续，直接行政领导人要及时指定人员代行其职责。


　　第十六条　行政机关不得滥用职权，徇私舞弊，不得违反规定要求行政管理相对人承担义务。
　　行政机关工作人员应忠于职守，文明行政，和蔼待人，不得刁难，严禁训人、骂人。


　　第十七条　行政机关工作人员应遵守机关组织纪律，对上级机关和领导的决定、命令应坚决执行，尽快办理，不得以任何借口拖延不办；有不同意见的，可以明确提出，上级机关和领导不接受的，按上级机关和领导的决定、命令执行。


　　第十八条　行政机关对其工作人员实行绩效考评制度。具体办法由市政府人事行政管理部门另行制定。


　　第十九条　市、区机关效能投诉中心受理和调查行政管理相对人对辖区内行政机关及其工作人员违反本规定的投诉，根据有关规定建议所在行政机关或监察部门作出诫勉教育、效能告诫的处理。
　　市机关效能投诉中心可以直接受理区机关效能投诉中心有权办理的事项。
　　市、区机关效能投诉中心对投诉应当保密并认真办理，限时答复。


　　第二十条　市、区政府可以聘请机关效能监督员，对辖区内行政机关执行本规定情况进行巡视检查。


　　第二十一条　市、区政府组织对本级行政机关效能建设情况进行评议。具体评议办法由市监察部门会同有关部门另行制定。


　　第二十二条　行政机关因办事手续繁杂、职责不清、互相扯皮、效率低下，行政管理相对人反映强烈的，机关效能投诉中心有权要求该行政机关负责人说明情况，提出整改计划，并限期实施。


　　第二十三条　行政机关违反本规定的，由机关效能投诉中心责成纠正。
　　行政机关严重违反本规定，或者无正当理由拒不纠正的，机关效能投诉中心可以建议其上级行政主管机关或监察部门给予通报批评，并可以建议监察部门提请同级政府追究该行政机关负责人的行政责任。


　　第二十四条　行政机关工作人员违反本规定，有下列情形之一的，给予诫勉教育：
　　（一）不佩证、置牌上岗，经指出不改的；
　　（二）首位接受询问的机关工作人员不向行政管理相对人告知经办处室、联系电话的。


　　第二十五条　行政机关工作人员违反本规定，有下列情形之一的，给予诫勉教育；情节严重的，给予效能告诫：
　　（一）不履行一次性告知义务或者对符合规定、手续齐全又不能马上办好的事项不出具回执的；
　　（二）不允许行政管理相对人查询与自身利益相关的办事结果的；
　　（三）无正当理由不在规定时限内就所办事项作出决定或者提出意见的；
　　（四）没有指定。人员代办业务或被指定人员不履行职责的；
　　（五）违反规定要求相对人承担义务的；
　　（六）刁难、训人、骂人的；
　　（七）对上级决定、命令不执行的；
　　（八）其他违反本规定的行为。


　　第二十六条　行政机关工作人员违反本规定第二十四条规定的情形，一年内被诫勉教育三次以上的，可予以效能告诫；违反本规定第二十五条规定的情形，一年内被诫勉教育二次以上的，可予以效能告诫。


　　第二十七条　诫勉教育、效能告诫由监察部门或所在行政机关作出。诫勉教育、效能告诫材料存入单位人事工作档案。


　　第二十八条　行政机关工作人员违反本规定构成违纪的，由监察部门追究其政纪责任。


　　第二十九条　被通报批评的行政机关取消当年评选先进资格。
　　被效能告诫的行政机关工作人员，一年内被告诫一次的，当年年终考核不能评定为优秀；一年内被告诫两次以上的，当年年终考核应定为不称职，所在行政机关可调整其工作岗位，符合规定辞退条件的，给予辞退处理。


　　第三十条　行政机关工作人员不服效能告诫的，可向同级监察部门申诉。


　　第三十一条　法律、法规授权或接受行政机关委托，承担行政管理职能的单位及其工作人员参照本规定执行。


　　第三十二条　本规定自２０００年９月１日起施行，厦门市政府１９９５年６月２７日颁布的《厦门市改进行政机关作风和提高办事效率的规定》同时废止。