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　　　　　　　　　　　　　　澳大利亚行政优劣性审查制度（上）


　　【摘要】优劣性审查机制的引入是澳大利亚行政法领域自 1970 年代以来最为重要、最具革新性，也是最有争议的制度改革。由行政上诉裁判所进行的优劣性审查旨在弥补司法审查的缺憾，为行政相对人提供“公平、合理、经济、非正式和快捷”的行政救济，并帮助行政机关做出“更正确或更完美”的行政决定。梳理和研究澳大利亚优劣性审查机制，对于我国行政复议制度的改革具有一定的启发和借鉴意义。


　　澳大利亚并不存在与我国行政复议完全相同的制度，与其最为接近的是优劣性审查制度（merit review）。[1]“优劣性审查”这一术语最早出现在澳大利亚 1970 年代公法的变革中，并随着各种各样裁判所的设立和发展而成为澳大利亚行政法的重要组成部分。在 1995 年的报告中，联邦行政审查委员会（the Federal Administrative Review Council，ARC）将“优劣性审查”界定为：

　　该程序适用于审查政府行政决定的“优缺点”：也就是，审查机关要重新考虑初始决定所涉及的事实、法律以及政策等，而且要做出一个新的决定——包括确认、变更或撤销初始决定。优劣性审查的特点在于，审查机关可以以新的决定代替初始决定。[2]

　　从目前发展的趋势来看，澳大利亚行政法中存在一种将“优劣性审查”用于称呼除正规法院系统之外所有审查机制的趋势，这其中不仅包括完整审查（full consideration），也包括有限审查（limited consideration）。所谓完整审查，又被称为是“从头上诉或审查”（de novo appeal or review）。[3]在这种审查模式下，审查机关不仅可以审查初始决定所涉及的所有事实、法律、裁量权以及政策，而且可以考虑初始决定做出时无法获得的信息和证据，并可以使用新的裁决来替代初始决定；所谓有限审查，是指优劣性审查审查的范围或方式受到一定的限制，比如审查机关只能审查初始决定所涉及的事实认定问题或者法律适用问题，或者只审查初始决定所依据的材料，又或者审查机关仅仅被赋予劝告和建议的权力，而无权用自己的裁决来取代或者改变初始行政决定。[4]

　　由于完整审查模式是澳大利亚优劣性审查机制中审查范围最宽泛、适用范围最广，且最具特色的制度，所以本文主要是围绕这种审查模式来梳理澳大利亚联邦层面的优劣性审查机制。

　　一、优劣性审查在澳大利亚的起源和发展

　　20 世纪以后，特别是二战以后，伴随着福利国家的到来，许多新的权利、义务以及行政决定程序不断涌现，政府需要对越来越多的社会事务负责，国会监督政府的能力（或许还包括监督意愿）却在不断衰弱，更不幸的是，这种“民主赤字”也无法通过司法审查得到充分救济——因为法院在司法审查过程中不但对行政决定中错误的事实认定问题无能为力，而且对一些法律问题的处理也心有余而力不足。[5]

　　最初，澳大利亚通过增强行政机关内部的自我审查以及设立分散的专门性裁判所来应对政府活动日益扩张。然而这种零敲碎打、逐个解决的救济机制导致大量专属管辖和专门性裁判所出现，公共行政救济领域由此也变成了“上诉迷宫”。[6]

　　为了解决上述问题，1960 年代末，澳大利亚联邦政府对行政行为的监督和审查问题展开了调查。1968 年，执政的戈顿政府（Gorton government）成立了一个以约翰·克尔（John Kerr）为首的委员会。虽然该委员会的主要工作是调查司法审查制度的改革，但它对行政行为的审查机制也进行了详细分析。1971 年，克尔委员会提交了一份对随后澳大利亚法律发展产生了重大影响的报告。在该份报告中，该委员会不但建议澳大利亚成立一个新的联邦法院来审查行政决定的“合法性”，而且建议借鉴英国的综合性裁判所制度，将各种专门性裁判所机构合并，建立一个可以对众多类型行政决定的合理性、合法性以及政策适当性进行综合审查的裁判所制度。克尔委员会相信，这种裁判所制度的建立有助于实现“个案正义与行政效率之间的平衡”[7]。

　　克尔委员会的报告在政治上得到了广泛支持。[8]随后设立的布兰德委员会（Bland Committee）和埃里考特委员会（Ellicott Committee）在克尔委员会报告的基础上，就行政裁判所的管辖权等具体事宜作了进一步的调研。[9]最终，澳大利亚联邦议会在 1975 年通过了《联邦行政上诉裁判所法案》（Administrative Appeals Tribunal Act 1975）。不过，由于受到了当时执政的弗雷泽政府（Fraser government）抵制，联邦行政上诉裁判所直到 1976 年 7 月才正式成立。[10]1980 年代以后，这种兼具行政和司法特征，具有广泛管辖权，意在提供一个大范围的、标准化的、易接近的、独立的外部审查的机制，为澳大利亚各州竞相模仿。

　　不过，克尔委员会关于将各种专门性审查机构合并到一个机构之中的设想并没有完全实现，联邦一级的优劣性审查从来没有被行政上诉裁判所垄断过，许多针对特定事项进行优劣性审查的裁判所还是被保留了下来。比如，老兵申诉复议委员会（Veteran’s Review Board）、社会保障申诉裁判所被改造成为行政上诉裁判所的下级裁判所，当事人对这类专门性裁判所决定不服的话，可以上诉到行政上诉裁判所；而移民裁判所则是独立运作的，除了极少数问题之外，都可以做出终局性的审查决定，不受行政上诉裁判所的监督和审查。这些专门性的裁判所与行政上诉裁判所之间存在很多相似之处，也有很多重大不同——在受案范围、审理程序以及正式性程度等方面尤其明显。[11]1990 年代时，有人曾经建议把这些专门裁判所与行政上诉裁判所进一步合并，成立一个新的“行政复议裁判所”（administrative reviewtribunal），但这个建议并没有获得足够的支持，最终胎死腹中。[12]

　　联邦层面发展起来的优劣性审查制度曾经备受赞誉，被认为是“一个意义重大的革新”，一个“重大的进步”，是“澳大利亚民主制度走向实质性成熟”的标志。[13]然而，到了 1990 年代中后期，优劣性审查制度的正当性和实效性开始受到质疑。由于联邦政府未能抑制专门裁判所的混乱发展，一些人指责联邦政府违背了“建设更小、更便民政府”的承诺，并偏离了行政法改革最初所设定的理性化目标；[14]还有一些批评者认为，优劣性审查机制过于“奢侈”——抛开裁判所运作所需的费用不论，优劣性审查机制导致大量的政府资源被用于对行政决定正确性的辩护和证明方面，而这些资源原本可以用于提高行政决定质量的措施上，比如培训、贯彻行为准则、改进内部审查程序、制作行为手册等等；[15]另外一些批评者认为，裁判所对行政政策所进行的优劣性审查侵犯了属于政府的专属领域，由于行政经验的欠缺，优劣性审查的裁决者们所做出的决定可能会比初始决定更不合理。总之，批评者们要求重新检视个案正义、社会利益、行政目的、行政优先事项以及行政效率等目标之间的关系。[16]

　　2000 年，澳大利亚制定了行政复议裁判所草案（The Administrative Review Tribunal Bill 2000）。该草案建议将行政上诉裁判所、社会保险上诉裁判所、移民审查裁判所和难民审查裁判所合并，成立一个综合性的“行政复议裁判所”（administrative review tribunal）。然而，由于该草案存在过分强调效率和集中、低估法律技巧对于审查程序的重要性、不具有操作性等问题，最终未能在参议院通过。

　　到了 2005 年，结合之前各种各样的报告、建议和法律草案所积累的经验教训，《联邦行政上诉裁判所法案》终于被修订。这次法律修订包括以下八个方面的重要改革：

　　（1）强调裁判所要依照“公平、合理、经济、非正式性以及快捷”等目标进行优劣性审查；（2）将裁判所高级成员的任期延长至 7 年；（3）对各种裁判所的设立有了更明确的规定，并对一些专门性裁判所进行了合并重组；（4）授予裁判所在事实认定、证据采信以及其他事项方面更多的自由裁量权；（5）提高裁判所审查程序的非正式性和弹性；（6）明确要求行政机关必须尽力协助裁判所的工作；（7）扩充并加强了行政上诉裁判所体制内的替代性纠纷解决机制；（8）扩大了联邦法院对裁判所裁决的司法审查权限。[17]

　　与之前各种各样的草案、报告相比，2005 年的改革比较温和，或者说具有“不彻底性”。但是制度的改革应当在现有的法律框架内进行，不可能过于激进。2005 年以后，行政上诉裁判所及其他专门性裁判所一直积极探索优劣性审查制度的发展空间，以求在尊重公平合理的基础之上，提供更加便民、经济、高效的行政救济服务。

　　二、优劣性审查机制的运行

　　要准确理解优劣性审查在澳大利亚公法领域的地位和意义，我们就必须从从事该审查的主体入手，进行细致的梳理。从1975 年《联邦行政上诉裁判所法案》建立联邦行政上诉裁判所（the Federal Administrative Appeals Tribunal，AAT）以来，澳大利亚许多州纷纷借鉴联邦行政上诉裁判所模式，建立了综合性的州级裁判所，这些裁判所往往并不限于对州政府及其部门的行政决定进行审查，也会涉及一些民事领域的纠纷裁决。比如，1997 年，新南威尔士州建立了一个名为“行政决定裁判所”（the AdministrativeDecisions Tribunal of New South Wales，ADT）的“超级裁判所”；1998 年，维多利亚州建立了“维多利亚民事与行政裁判所”（the Victorian Civil and Administrative Tribunal，CVAT）；2001 年，南澳大利亚州在考虑了各种各样的建议案之后，最终选择在塔斯马尼亚法院内部设立一个专门的行政上诉分支；2004 年，西澳大利亚州则建立了“州行政裁判所”（The State Administrative Tribunal of West Australia，SAT）。[18]不过，鉴于文章篇幅的限制以及联邦行政上诉裁判所在其国内的示范性，本文主要以联邦行政上诉裁判所为对象讨论澳大利亚优劣性审查的制度架构及其存在的问题。

　　（一）优劣性审查的审查主体

　　联邦行政上诉裁判所由一名主席，一定数量的副主席、高级成员和普通成员组成。所有这些成员都由行政长官依照立法的规定进行任命：主席必须是一名联邦法院的法官；副主席必须具有 5 年以上的法律实务经验；高级成员则要求至少有 5 年以上法律实务经验或者有相关的特殊知识和技能；普通成员也要求有法律或者相关领域的工作经验，或者相关特殊的知识和技能。所有的成员任期最长为 7 年，任期届满后，合格者可以继续连任。[19]截止 2011 年 6 月，联邦行政上诉裁判所的成员（包括全职和兼职）达到了 90 位。[20]行政上诉裁判所内部被划分为四个分支：即一般行政分支（General Administrative Division），证券上诉分支（Security Appeals Divison），税收上诉分支（Taxation Appeals Division）和老兵上诉分支（Veteran’s Appeals Divsion）。通常来说，主席和副主席可以行使裁判所所有分支的权力，而高级成员和普通成员则会被分配到某一具体分支，从事该分支优劣性审查的具体工作。[21]

　　当然，联邦行政上诉裁判所对于成员资格的要求并非一个没有争议的问题。传统上，人们认为，赋予行政上诉裁判所成员以固定的任期和重要的司法权力是为了保护裁判所本身的地位和独立性，因为裁判所被认定为应当独立于行政机构；人们一直以来也相信，裁判所成员具有一定层次的法律经验对于其从事优劣性审查是必要且重要的，因为他们毕竟是在从事一种司法裁决活动。[22]然而并非所有的人都同意这种见解。一些反对者认为，裁判所与法院并不完全相同，对裁判所来说，在某些特定的情况下，保持成员的弹性任期制对于确保其正常运作是有益的，因为弹性任期制可以吸引合适的专家加入裁判所；吸收其他行业的专家加入也是必要的，因为行政上诉裁判所处理的事务涉及社会生活的方方面面，仅仅具有法律职业背景并不能完全胜任这一项工作。[23]

　　从目前的情况来看，弹性任期制的倡议并没有得到广泛支持，支持行政上诉裁判所法律职业化的观点也没有占据上风，这个综合性审查机构正在朝非法律职业化的方向前进，越来越多的联邦行政上诉裁判所成员来自医药、军事、社会工作、航空、能源、环境科学、会计和评估等领域。[24]

　　（二）审查管辖权的来源

网站“独家公布权”背后的法律话题
——从2003年司法考试试题“独家授权”说起


文/齐艳铭
2003年全国统一司法考试终于在10月11、12日落下帷幕。身为我国最高司法行政机关官方网站的中国普法网于10月13日独家公布了试题，其后又于10月21日独家公布了试题的答案及评分标准。在独家公布的同时，该网站郑重声明：“受国家司法考试办公室委托，中国普法网独家公布2003年第二届国家司法考试试题，未经许可任何单位和个人不得转载。”然而据笔者了解，截止到10月21日，其他法律网站发布试题的情况如下：
1.各类司法考试培训网站均以提供中国普法网链接的形式间接“发布”了考试试题。
2.部分网站转载了司法考试试题，并在显要位置声明资料来源于中国普法网。
3.法制日报网络版10月13日第三版公布了试卷一，但并未做出任何声明；在10月14日和15日第五版公布了试卷二和试卷三，在16日的第六版公布了试卷四，同时标明“2003年司法考试试题在中国普法网（http：//www.legalinfo.gov.cn）公布” ，亦未明确声明是转载自中国普法网。
4.只有极个别网站发布了试题、答案及评分标准，亦未声明是转载自中国普法网。
在这里，值得我们深思的是：其它法律网站的转载、发布行为是否构成对中国普法网“独家公布权”的侵害？司法考试试题、答案以及评分标准作为典型的公共信息资源，其网络发布在权利授予上是否应该被某一家网站“垄断”？各网站媒体竞相独家公布背后的利益动机又是什么呢？这些问题关乎网络媒体的法律问题。在我国，知识产权及信息立法对此规定地尚不明确，因此笔者试着做出如下分析，以期抛砖引玉并引起相关部门重视信息转载及公共信息发布时的法律问题。
四、 独家公布的权利本质
众所周知，国家司法考试试题、答案以及评分标准属于信息，具有价值和使用价值。由于这些信息在考试之前具有保密性，因此在其解密的过程中便可能释放出巨大的价值。另外，信息的传递总是需要一定载体的。因此，网站等媒体在传递信息的同时，会因为信息搜寻者的点击行为而获得收益，而这种收益集中表现为网站知名度增加的无形收益（商誉）。可以说，中国普法网的独家公布权，在本质上属于以提高本网站知名度为诉求的信息使用权。
五、 对相关权利的侵权认定
实践中很多人误以为，非法转载信息仅仅侵犯了作者的信息所有权（在本文，试题、答案以及评分标准等的所有权表现为著作权）。其实，非法转载不仅仅侵犯了作者的著作权，同时还有可能侵犯其他使用者的使用权。在知识产权法理论中，权利许可有普通许可、独占许可、独家许可以及交叉许可等形式，不同的许可形式具有不同的授权使用范围，本文所涉及到的是独家许可。独家许可是指权利的受让方享有在指定的时间和地域内，以指定的方式排斥除权利供方以外的一切人使用供方提供的权利的一种权利使用形式。从中国普法网的声明来看，其所享有的就是独家许可权，即：其独家公布权将排斥除权利的供方——国家（由司法部代表国家行使权利）以外的一切人使用该权利。在此需要明确的是，司法部和司法部的官方网站中国普法网在法律上不是同一个主体，司法部代表国家享有司法考试试题、答案以及评分标准等信息的所有权（著作权），而中国普法网则仅享有上述信息的独家公布权。
上文说到，这种独家公布权的本质是一种信息的独家使用权。既然如此，中国普法网就不可能享有再许可其他单位和个人转载的权利，因为后者已经超出了信息使用权的范畴而属于对信息的处分权能。进而言之，中国普法网如果许可其他单位和个人转载信息，便构成对权利的供方即司法部信息处分权的侵犯。
也正是由于中国普法网获得的是独家公布权，这便排除了除权利供方以外的一切人以相同的媒介方式在指定的时间和地域内公布的权利。所以，本文开始提及的其它法律网站发布信息的四种形式便有可能构成侵权，这种侵权包括对中国普法网独家许可使用权的侵犯，也包括对信息权利的供方的著作权的侵犯。下面分别讨论：
1.在只提供网络链接，并不直接发布信息的情况下，并不构成对中国普法网独家使用权的侵犯。因为此时提供链接的网站并未直接传递司法考试试题、答案以及评分标准等信息，其直接传递的信息是“某网站公布了某信息”，至于信息的内容是什么并不是其所要传达的目的。可见，提供链接所传递的信息与司法考试试题、答案以及评分标准等信息所要表达的内容和目的均不相同，因此属于不同的独立信息，故不宜认定这些网站侵犯了中国普法网的独家公布权，同时也不宜认定这些网站侵犯了权利供方的著作权。
2.在声明资料转载于中国普法网的情况下，由于权利供方已经授权中国普法网独家公布试题等信息，因此其他法律网站便不可能获得在相同时间、相同地域内，在相同类型传播载体（均为网络媒体）上的信息使用权，因此转载行为构成了对权利供方著作权的侵犯。值得一提的是，不管中国普法网是否授权其他网站可以转载，均构成了对权利供方著作权的侵犯；究其原因，在于中国普法网并不具有对信息进行处分的权限。
3.根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，报刊刊登和网络传播属于两种不同的作品使用方式。可见，法制日报的传统实物版与法制日报网络版分别属于不同的信息传播载体。因此，即便法制日报从权利供方获得了试题等信息在实物媒体范围内的独家使用权，也不能在其网络版直接公布之；原因在于在此假定的条件下，法制日报和中国普法网分别获得了不同介质的信息传播载体上的独家使用权。
4.极个别网站不做任何声明直接公布司法考试试题等信息的行为，当然构成了对权利供方著作权以及中国普法网独家公布权的侵犯。
六、 公共信息的发布问题
还有一个不可忽视的问题就是，司法考试试题、答案以及评分标准等不同于一般的信息，它们经过保密之后专用于国家司法考试，已然具有了公共性，因而属于公共信息。公共信息在本质上是属于社会公众的。公众享有知情权，公众有权及时、便捷、无偿、充分地了解到公共信息。从这个意义上说，公共信息应该具有共享性和免费性等特征。因此，从维护公众知情权的角度出发，公共信息的发布也应该是非独家的和无偿的。
如前所述，网络媒体独家发布公共信息是以提高其网站知名度为诉求的，所以独家公布背后蕴藏着巨大的无形收益。利益的诱惑驱动着各网站媒体竞相追逐独家发布权，而这种独家发布权极有可能与社会公众应该享有的知情权发生冲突。法律如何平衡之？从法律理念以及世界各国的规定来看，知情权属于公民的宪法性权利，其位阶必高于网站媒体的商誉利益。因此，公共信息的发布，应该优先保障公众知情权。
由于我国目前对公共信息的发布问题尚缺乏完备的法律规定，故笔者在坚持保障社会公众知情权，坚持及时、便捷、免费、充分的发布原则下，提出以下建议：
1.取消独家公布方式，引入竞争机制发布公共信息；
2.政府不得借公共信息发布之机牟利。
相比较而言，这种方式能够很好地保障公众知情权。另外，独家公布的魅力和光环不复存在，自然就没有对独家发布的侵权问题了。


声明：受《中国电子与网络出版》杂志社编辑马连英小姐约稿，作者撰写了“从中国普法网‘独家公布’司法考试试题等相关信息想到的 ”一文，经马编辑部分修改后发表在该刊2003年第11期。受版面约束，本文部分内容未能发表。感谢“法律论文资料库”提供空间列出原文，欢迎各位朋友赐教。此外，本文题目得益于马编辑惠赐，在此谨表谢意！


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