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对债权执行制度的优化、完善

高汝强


对被执行人到期债权的执行也称 代位执行权，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人的财产进行强制执行。为了缓解执行难的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第３００条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了补充规定。对债权执行制度从此越来越多地被执行人员在执行工作中应用，解开了不少债权债务的锁链，受到当事人的欢迎。但由于《意见》和《规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统，且漏洞颇多，给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难，导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一，破坏了法律的统一性，从而直接影响了该法律规定的适用效果。为此，本文拟就该制度程序适用中的问题作一分析和探讨，偏颇之处请同仁指正。

一、对债权执行制度的适用条件

　　对债权执行制度是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度，其在适用上除要符合执行的一般条件外，还必须符合其特殊条件。从《意见》和《规定》关于对债权执行制度的规定看，对于被执行人债权执行应具有以下特殊适用条件：

　　（一）必须是已经进入一般执行程序

法院行使对被执行人债权执行执行程序的启动，必须依赖于一般执行程序，以一般执行程序作为对债权执行制度执行程序的前提条件 。因对被执行人债权执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有进行一般执行程序后，才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。

　　（二）必须是被执行人不能清偿债务

　　对被执行人对第三人享有的到期债权的执行，必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。被执行人有偿付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法：一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查，一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用对被执行人债权执行程序，这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用对被执行人债权执行程序，这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作，与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序，应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以，全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行，就不应当将被执行人的债权作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务，即可对其债权采取措施。

　　（三）必须是被执行人对第三人享有到期债权

　　《意见》第300条和《规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务，该债权非得已届清偿期，否则就是对第三人权利的侵害。关于债权是否到期应作具体分析，即有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可随时要求第三人清偿，与此相应，进入执行程序后申请执行人可随时申请对其执行。对于未到期债权，申请执行人不得申请执行，即便提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权，我们认为，为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现，应扩大《意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围，允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全，待债权到期后再改为申请执行执行。因为代位保全只是裁定第三人不得对被执行人清偿债务，毕竟不同于实际执行第三人的财产。

　　（四）被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的

　　被执行人具备行使权利条件而消极漠视，让其债权处于呆滞状态，足以害及申请执行人的债权。是主观上的过错还是客观上的障碍，则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利，但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况，也可适用对被执行人债权的执行制度。只有这样，才能以最大限度地保护债权人的利益，实现对债权执行制度的立法目的。

　　对被执行人债权执行制度的适用程序

　　（一）申请执行人或被执行人提出申请

　　对被执行人债权执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人或被执行人提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权，就急于采取措施，而放松了这一方面的程序要求。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请适用。建议必须申请采用书面形式，申请要说明，被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类与数额，代位申请执行的事实与理由，并提供相应的证据。

　　（二）人民法院向第三人发出履行通知

　　人民法院接到申请后，应予审查。审查的重点是申请在形式上是否符合前述条件，同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。经审查，对不符合条件的，应驳回申请；对符合条件的，则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书，也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知，这是不符合法律要求的。

　　（三）第三人异议

　　第三人接到履行通知后，有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：1、债权债务关系没有发生；2、债权尚未到期；3、被执行人与第三人之间有对待给付；4、债权债务关系已因一定的法律事实而消灭；5、该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩，都能有效对抗执行当事人的执行申请。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成为异议，也不产生相应的效力，其他方面的异议法院无权进行审查，停止对债权执行程序。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议，并驳回其异议，进而对第三人强制执行的情况，这是不符合《执行规定》的立法精神的，也不利于从程序上保护第三人的实体权利，应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨害民事诉讼的责任。

　　（四）对第三人强制执行

　　第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，又不向申请执行人履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人的要求，被执行人若在收到人民法院的执行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的，被执行人此种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是，对被执行人债权的执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的民事裁定书，而不是人民法院向第三人发出的履行通知。以履行通知作为执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《规定》的规定，而且还会在执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题。

　　对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同，也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的，人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕，申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。

三、对债权执行程序适用中应注意的几个问题

公安部


关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定

1986年12月20日，公安部

根据一九八六年九月五日公布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第七条的规定，对没收、处理违反治安管理所得的财物和违反治安管理所使用的工具问题，作如下暂行规定：
一、公安机关在办理违反治安管理案件时，对违反治安管理所得的财物和违反治安管理所使用的工具，必须认真查证，核实后依照本暂行规定处理。
二、违反治安管理所得的一切财物，除下列应退还原主的以外，一律没收：
（一）偷窃、骗取、抢夺、哄抢以及敲诈勒索的公私财物；
（二）隐匿的他人邮件、电报；
（三）公安机关认为其他应当退还原主的财物。
三、违反治安管理使用的本人所有的下列工具或财物应当没收：
（一）赌博用的赌具；
（二）吸食鸦片、注射吗啡等毒品的器具；
（三）殴打他人使用的器械；
（四）制作、复制、传播淫书、淫画、淫秽音像制品和其他淫秽物品使用的设备；
（五）损毁公用设施的用具；
（六）倒卖营利的各种票证或者骗取财物的用品；
（七）公安机关认为其他应当没收的工具和财物。
四、在办理违反治安管理案件中查获的违禁品，一律没收。
五、违反治安管理所使用的工具，经查明非本人所有的可以不没收，但违禁品除外。
六、查获的违反治安管理所得财物和使用的工具，除退还原主的以外，没收的应登记清单，妥善保管，待裁决生效后，按照下列原则分别处理：应当交国库的，上交财政部门处理；属于违禁品的，经公安派出所所长以上负责人批准，送交专门机关处理或者自行销毁，其中属于淫秽物品的，按照有关规定处理。
七、应退还原主的财物，通知原主后，在六个月内未来领取的，按无主财物处理，上交国库。如有特殊情况，可酌情延期处理，但延期最长不得超过三个月。
八、对不能及时找到原主而又容易腐烂变质的或者其他无法保管的物品，可以根据具体情况，经公安派出所所长以上负责人批准，先委托有关部门变卖，变卖的价款按照本暂行规定第六条、第七条处理。对于无法变卖的，登记清单后可以自行销毁。
九、对没收的财物，任何单位和个人不得借用、挪用、调换和侵占。如有违反，给予行政纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
十、各省、自治区、直辖市公安厅、局可根据本暂行规定的原则，制定实施办法，并报公安部备案。