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民营企业常见法律风险与防范

一、企业设立阶段因企业组织形式不规范导致风险
企业组织形式有多种：有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等，分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整，民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征，常常导致投资人认识与法律规范之间的错位，因而产生始料不及的纠纷和法律风险。
实践中常见的有：
1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。
2、自以为设立和经营的是有限公司，实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。
3、“影子”公司
出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
4、不规范的所谓“集团公司”
民营企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但是没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。
5、不规范的“联营企业”
民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但是他人因不了解或不放心民营企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”，因为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。
6、公司注册资本瑕疵
公司设立时，为了体现“实力”，有些民营企业家往往希望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。
7、公司治理结构不科学、不规范
公司章程是公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，经营中往往出现小股东权益得不到保护，或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻，甚至陷入公司僵局等。

二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险
企业作为市场主体，在复杂的市场环境中，无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累；因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响，缺乏风险评估、管理、控制的规范，仅靠企业家个人的治理，必然难以避免应对不及的法律风险。
实践中常发生的有：
1、融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资（IPO或增发股票）等等。
资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法律风险。
比如银行借贷，可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸收新股东增资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等问题；引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高，否则，掉进法律陷阱，导致辛苦创业培养的企业控制权旁落，对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规范和严格的规则和制度，对法律风险控制的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。
企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目管理中注入法律风险管理的理念，对于法律风险的防范起着至关重要的作用。
2、人力资源利用中的风险
进入二十一世纪，人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。
比如，民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才，并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。
反过来，辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失，被挖墙脚，企业却不能得到应有的补偿，也是民营企业常遇到的风险。
因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。
而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。
因此，人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。
3、市场交易中的法律风险
企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为，需要确立不同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。
事实上，企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理，绝不仅限于合同书本身的管理，一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的持续过程。因此，交易行为的法律管理，实际上是一种过程管理。我们都知道，合同书中明确写明的合同义务必须履行，否则会遭到违约索赔；但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解，也往往因此导致纠纷和损失。
民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念，就是习惯于熟人圈子的交易，往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险：一是可能“知人知面不知心”，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化，导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定，时间久了，双方对当初的细节问题产生误会，各自认知不同、理解不同，两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。
因为市场准入制度的存在，很多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个根本没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。
4、对外投资中的法律风险
现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外，实力较雄厚的企业还要进行对外投资，以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域，分得其中一杯羹，或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。
对外投资的方式很多，常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。
每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为，法律管理在项目中的作用就是草拟合同书，忽视了项目本身系统性、流程性的特点；正是因为这些特点，项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律风险
企业是一个市场主体，也是一个行政管理法律主体，是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制；企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。
企业要满足工商行政管理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资，这是很多民营企业实际存在的问题，如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作，企业极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工商行政罚款，重则构成犯罪。
企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷，埋在那儿，你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。
安全生产管理在这些年可谓风暴频行，但每年依然不断出现安全事故，于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。
企业的产品质量风险更无须多说，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶，还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。
还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。
政府管理部门现在强调依法行政，依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。
中国银行业监督管理委员会办公厅


中国银监会办公厅关于全力做好玉树地震灾区银行业金融服务工作的通知

银监办发〔2010〕118号


各银监局，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行，邮政储蓄银行：

4月14日，青海省玉树藏族自治州玉树县发生7.1级地震，严重危及受灾地区群众生命财产安全。党中央、国务院对此高度重视，专门召开会议，对抗震救灾工作进行部署。为了确保灾后群众生产生活的迅速恢复以及各项金融服务的及时提供，银监会系统及相关银行业金融机构要迅速投入抗震救灾工作，为抗震救灾提供金融服务与支持。现就做好当前有关工作通知如下：

一、高度重视，加强对抗震救灾工作的组织领导

全系统要高度重视当前地震灾害对于经济金融运行和群众生产生活的影响，认真贯彻党中央、国务院的有关指示精神，加强组织领导，有力、有效、有序全面推进抗震救灾工作。尤其是灾区银监会各级派出机构要迅速行动起来，投入抗震救灾斗争，树立大局意识，认真做好自身各项工作，并督促银行业金融机构千方百计克服困难，做到人心不散、工作不断、秩序不乱。要加强对辖内银行业金融机构运行情况的监测，特别是对震中地区银行业网点开业情况和资金供应情况的监测，并及时反馈。

二、采取措施，维护银行业金融机构正常运行

相关银行业金融机构要合理调配人力、物力资源，克服一切困难，支持和帮助受灾地区网点尽量做到保开门、保营业、保供应、保服务，巩固现有的服务网点，千方百计增加新的服务网点，切实满足灾区居民和企业的日常金融需求。青海银监局应指导青海省农村信用联社，帮助玉树灾区农村信用社协调相关扶持政策，并减免有关费用。认真落实灾害有关应急预案，确保灾区群众不因存款凭证丢失、受损而无法及时办理金融业务，并通过布告通知晓谕公众，稳定人心，确保人民群众的金融资产安全，维护辖内金融稳定。要协调抗震救灾指挥机构，加强银行业金融机构营业网点的安全保卫工作，防范包括盗抢在内的各类风险。同时，根据国务院有关抗震救灾工作要求，除确有需要外，各单位近期原则上暂不要自行安排工作组和工作人员前往灾区，并通知本单位工作人员现阶段不要自行前往救灾，以支持抗震救灾工作的统筹安排。

三、建立专款汇兑快速通道，免除救灾专用账户捐款跨行转账手续费

中国红十字会总会等救援组织已通过各类媒体公布其救灾捐款专用账号、开户银行和联系电话。各银行业金融机构应高度重视，统一部署，建立专款汇兑快速通道，对广大群众向玉树地区救灾捐款专用账号转账免除跨行转账手续费，并按有关规定免收电子汇划费、邮费和电报费，同时注意仔细核实救灾捐款专用账号的真实性和准确性，保障群众资金安全。

四、灵活调整信贷政策，有效增加信贷投放

比照汶川地震实行灵活的信贷管理政策，明确对灾前已经发放、灾后不能按时偿还的各类企业和个人贷款，在2011年6月末以前，实行“四不”政策，即不催收催缴、不罚息、不作为不良记录、不影响其获得灾区其他救灾信贷支持。对于企业客户，可适当延长政策执行期至2011年底。在灾后重建的特殊时期，银行业金融机构要切实承担社会责任，加大资源调配力度，主动深入灾区，实地走访农户和企业，结合地方政府重建工作规划，准确把握受灾群众生产生活和受灾企业恢复生产经营的资金需求情况。加大对灾区重点基础设施、重点企业（包括小企业）、支柱产业、因灾失业人员等的信贷支持力度，做到应贷尽贷。在风险可控的前提下，开启抗震救灾绿色通道，适当下放审批权限，缩短授信审批环节，力争信贷资金早投入、早使用、早见效。同时，青海银监局要组织相关银行业金融机构对农房重建贷款需求进行调查摸底，采取多种贷款方式，通过小额信用贷款、信用保证、农户联保和担保等形式，做好农房重建贷款工作，特别要注意做好特困户、有不良信用记录农户、“三孤”和“五保户”等的农房重建贷款工作，为灾区农户提供生产自救、重建家园的物质基础。

五、及时开展灾区银行业金融机构准入工作

相关银监局要切实树立抗震救灾工作的大局意识，摸清银行业金融机构灾区新设机构和迁建机构的需求状况，在依法合规的前提下，积极支持灾区银行业金融机构准入工作，增强灾后重建工作的金融服务功能。同时，要切实提高准入审批效率，积极支持银行业金融机构以及属地监管部门通过电话、传真、电子邮件等手段开展远程办公，节约时间，节约费用，切实提高办理效率。对于因灾需迁址办公的，要积极响应，加快办理相关手续，以帮助尽快迁址营业。对灾区新设银行业金融机构准入工作，既要积极支持，又要稳妥推进。

六、正面引导，为抗震救灾营造良好的舆论氛围

要严肃纪律，严格要求，不传谣、不信谣，认真按照党中央、国务院的统一部署，做好本职工作。要加强正面宣传和舆论引导，增强群众对抗震救灾的信心，相信在党中央、国务院的正确领导和全国人民的共同努力下，一定会打好抗震救灾这场硬仗，取得最终胜利。

七、加强值班，确保情况上传下达和政令畅通

相关银监局和银行业金融机构特别是受灾地区的单位要严格24小时值班制度和工作纪律，值班人员要坚守岗位，认真履行职责。要按照一天一报的要求，及时报告灾情及最新动态，对重要情况要即发即报，防止漏报和延误。

请各银监局将本通知转发至辖内银监分局和有关银行业金融机构，并督促其立即开展相关工作。




二○一○年四月二十日